Charte – Objection juridique à un argumentaire politique

La Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse du Québec formulait le 16 octobre 2013 des commentaires sur le document gouvernemental présentant le projet de Charte des valeurs québécoises « Parce que nos valeurs, on y croit[1] » et énonçant le contenu d’une future Charte des valeurs québécoises[2].

Elle y affirmait que les orientations gouvernementales seraient en « rupture » avec les droits et libertés de la personne garantis par la Charte des droits et libertés de la personne[3] et par la Charte canadienne des droits et libertés[4].

Sous le couvert d’une analyse juridique, les commentaires de la Commission nous semblent relever bien davantage de l’argumentaire politique et comportent plusieurs interprétations fort contestables en droit. Ses commentaires véhiculent une conception erronée du principe de neutralité de l’État en affirmant qu’il ne s’appliquerait qu’à l’État en tant qu’institution, mais non à ses agents et employés (I). Ils laissent également croire à tort que le législateur ne disposerait pas des compétences pour modifier l’état de la législation et appliquer comme il le souhaite le principe de neutralité de l’État (II). Ils révèlent finalement une approche dénuée de toute nuance au regard des droits fondamentaux lorsqu’il s’agit d’évaluer le caractère raisonnable des limites à la liberté de religion et des demandes d’accommodements fondés sur cette liberté par le projet de Charte des valeurs québécoises (III).

I – La neutralité de l’État

Le principe de la neutralité de l’État est un des principes fondamentaux de nos démocraties occidentales modernes. On peut le définir comme étant le fait pour l’État de s’abstenir de prendre position dans les domaines de la religion, de l’idéologie ou de la morale. Depuis la Révolution tranquille, ce principe est fermement enraciné en démocratie québécoise. Plusieurs considèrent même qu’il s’agit de l’un de nos grands acquis sociaux issus de cette période de l’histoire nationale du Québec.

De l’avis de la Commission, cette obligation ne viserait que les institutions de l’État, mais pas le personnel qui y travaille. Plus encore, elle commanderait également de n’interdire à aucun employé de l’État de pouvoir afficher ses croyances religieuses pour autant qu’il agisse dans les faits de manière neutre. Un symbole religieux ostentatoire n’emporterait apparemment, selon la Commission, aucune signification extérieure au-delà de l’importance personnelle que lui accorde la personne qui le porte. Cependant, cette conception du principe de neutralité de l’État et de la signification prosélyte des signes religieux ostentatoires s’avère pour le moins fortement critiquable, pour ne pas dire erronée à la base. Tout au contraire, l’obligation de neutralité religieuse de l’État vise spécifiquement les agents de l’État dans l’exercice de leurs fonctions et englobe effectivement la question du port de signes religieux ostentatoires dans ce contexte[5].

Par définition, tous les employés de la fonction publique et parapublique sont des agents de l’État, et par extension, du pouvoir public qu’il représente. Or, contrairement à ce qu’avance la Commission, le port d’un signe religieux ostentatoire produit effectivement un effet de promotion religieuse, par le fait même qu’il est le support de la conviction qu’il représente, indépendamment de la volonté de son porteur. Le simple port d’un signe religieux ostentatoire est en soi un message à connotation religieuse. En incarnant l’autorité de l’État, même sans pouvoir coercitif, un représentant de l’État qui s’affiche en portant un signe religieux ostentatoire dans le cadre de son travail se retrouve à parer l’État de ce même signe religieux ostentatoire et à lui faire endosser l’approbation du message religieux qu’il dégage, même en affirmant de toute bonne foi agir de manière neutre. Voilà plutôt où se trouve véritablement l’atteinte au principe de neutralité de l’État.

Ce raisonnement a été maintes fois reconnu par la Cour européenne des droits de l’Homme, et tout particulièrement dans le milieu de l’enseignement où les jeunes enfants s’avèrent particulièrement vulnérables à ce genre d’influence. Par exemple, une enseignante qui se présente voilée dans l’exercice de ses fonctions ne peut tout simplement pas se détacher du message de promotion religieuse passive qu’elle transmet par son voile dans le regard des enfants sous sa garde et qui voient en elle – et dans ce symbole – la représentation de l’autorité et du modèle à suivre. Il en va de même dans le milieu universitaire où, dans l’affaire Kurtulmus c. Turquie, la Cour européenne des droits de l’homme a tenu les propos fort éclairants sur cette question :

La Cour relève que des règles portant sur la tenue vestimentaire des fonctionnaires s’imposent de manière égale à tous les fonctionnaires, quelles que soient leurs fonctions et leur conviction religieuse. Elles impliquent que tout fonctionnaire, représentant de l’État dans l’exercice de ses fonctions, ait une apparence neutre afin de préserver le principe de la laïcité et de la neutralité de la fonction publique qui en découle. Selon ces règles, une fonctionnaire doit paraître sur son lieu de travail la tête nue. Il ne fait aucun doute que la requérante a librement adhéré à ce statut de fonctionnaire. Enseignante à l’université et, en cette qualité, détentrice de l’autorité universitaire et représentante de l’État, elle ne peut ignorer les règles en vertu desquelles elle doit faire preuve de discrétion dans l’expression publique de ses convictions religieuses. Par ailleurs, la Cour rappelle avoir toujours souligné que la sauvegarde du principe de laïcité constitue assurément l’un des principes fondateurs de l’Etat turc (Leyla Sahin, précité, § 114) ; c’est cet impératif qui est la considération primordiale à la base desdites règles et non des objections à une apparence liée aux convictions religieuses de la requérante[6].

En outre, rappelons également qu’il s’agit en tous les cas d’emplois ou de fonctions librement consentis et acceptés ; il n’existe pas une telle chose qu’un droit fondamental de l’individu d’obtenir un emploi dans la fonction publique ni une obligation impérative pour l’État de procurer à l’individu un tel emploi. Rien n’empêche quiconque d’aller travailler au privé si la règle de neutralité exigée par la fonction publique ne convient pas, mais cette neutralité au bénéfice de tous est essentielle pour assurer la réelle liberté de conscience et de religion de toute la population dans la sphère civique de notre démocratie.

Lorsqu’un individu accepte de devenir un employé de l’État, l’exercice de son travail cesse de ne relever que de la relation privée entre l’employeur et lui-même. Il ne saurait ainsi faire abstraction du symbole et du rôle qu’il incarne tant auprès de la population que des collègues auprès desquels il travaille. Pourtant, le raisonnement de la Commission fait primer la perspective individuelle d’un employé de l’État sur sa mission civique et sur le respect des droits tant individuels que collectifs de tous les citoyens qu’il a pour devoir de servir.

II – Les compétences du législateur

À de nombreuses occasions dans son avis, la Commission laisse entendre que la Charte des droits et libertés de la personne incarnerait en quelque sorte le contrat social en vigueur au Québec et que toute modification qu’on voudrait lui apporter devrait s’effectuer dans le respect et la continuité de son évolution, particulièrement en matière d’accommodements raisonnables.

Deux éléments d’importance majeure permettent de remettre sérieusement en question la justesse de la position de la Commission à cet égard.

Premièrement, la prétention selon laquelle le gouvernement serait tenu de respecter l’état actuel du droit et de la jurisprudence pour modifier la Charte des droits et libertés de la personne apparaît des plus discutables au niveau juridique. La question est évidemment éminemment politique, mais, au plan de la légalité, le législateur a parfaitement le droit de modifier la Charte des droits et libertés de la personne comme il pourrait le faire pour toute autre loi qui ressort de sa compétence législative.

Deuxièmement, la Commission retient comme prémisse à son raisonnement l’affirmation selon laquelle les trente dernières années de décisions et interprétations en matière d’accommodements raisonnables fondées sur la Charte des droits et libertés de la personne auraient rendu correctement compte de la volonté démocratique de la société québécoise. En outre, selon la Commission, elles s’inscriraient en harmonie avec la réalité sociale en vigueur au Québec et il ne faudrait surtout pas perturber le délicat et harmonieux équilibre en résultant.

Cependant, cette prémisse sur laquelle la Commission semble fonder la majeure partie de son discours ne concorde pas avec la réalité vécue par la société québécoise et est au contraire dénoncée par une proportion croissante et aujourd’hui majoritaire de la population[7]. Un des objectifs fondamentaux et ouvertement déclarés de la Charte des valeurs québécoises est justement de la remettre en question. L’état du droit consacré en matière de liberté de manifester sa religion et d’encadrement des accommodements raisonnables a emprunté depuis les dernières décennies une tangente qui converge vers le multiculturalisme canadien et qui s’avère incompatible avec la réalité sociale et la volonté démocratique de la société québécoise. En ignorant la remise en question fondamentale de cette donnée pour se contenter de la réitérer comme un fait admis, la Commission emprunte une logique circulaire qui est étrangère au droit et qui minimise le besoin de faire évoluer le droit pour tenir compte de la réalité sociale.

En outre, on doit reconnaître au législateur le droit de modifier les lois et de renverser les courants jurisprudentiels lorsqu’ils ne concordent plus avec la réalité sociale. En plaidant que le législateur démocratiquement élu devrait être tenu de respecter l’état actuel du droit et de la jurisprudence pour modifier les lois, la Commission doit être bien consciente qu’elle se retrouve ni plus ni moins à lui nier ce pouvoir fondamental et à assujettir le droit de la population québécoise de modifier ses propres lois aux interprétations judiciaires antérieures de magistrats non élus nommés par le gouvernement fédéral.

Dans ses commentaires, la Commission se révèle en définitive être non seulement la gardienne du statu quo, mais également celle de la Charte canadienne des droits et libertés – dont il importe de rappeler qu’elle fut imposée au Québec sans son consentement – ainsi que des interprétations de la Cour suprême du Canada fondées en particulier sur le concept du multiculturalisme.

III – L’évaluation du caractère raisonnable

Même en considérant la question à l’intérieur des paramètres constitutionnels et de la Charte canadienne des droits et libertés, il demeure présomptueux d’affirmer que l’interdiction du port de signes religieux ostentatoire par des employés de l’État dans l’exercice de leurs fonctions contreviendrait de manière évidente aux droits et libertés de la personne au plan juridique.

La Commission allègue que la Charte des valeurs québécoises nuirait à l’intégration économique des membres des communautés culturelles alors qu’ils formeraient déjà un groupe économiquement défavorisé. Il en résulterait une accentuation d’une situation d’inégalité qui constituerait une atteinte à la dignité humaine et une discrimination interdite. Conséquemment, selon la Commission, la Charte des valeurs québécoises ne passerait certainement pas le test du contrôle judiciaire et serait vouée d’avance, en droit, à une invalidation pour cause d’inconstitutionnalité.

Cet argument est pourtant fort critiquable. La fonction publique au sens large emploie plusieurs milliers de personnes issues des communautés culturelles alors qu’ils sont des centaines de milliers au Québec[8]. Est-ce dire que tous ceux qui ne travaillent pas dans la fonction publique sont laissés à eux-mêmes dans la détresse économique ? Le lien de causalité entre ces deux éléments est bien discutable – plus encore alors qu’une part significative de ces mêmes communautés culturelles réclame plus de laïcité et reçoit d’un bon œil un environnement de travail exempt de religion[9]. On ne peut tout simplement pas considérer l’accès sans restrictions à l’emploi dans la fonction publique comme étant fondamental à l’intégration économique des communautés culturelles à la société québécoise en tant que groupe, ni que le port de signes religieux ostentatoires y soit relié. Il convient de le répéter : il n’existe pas de droit fondamental d’avoir un emploi dans la fonction publique.

Pourtant, la Commission semble considérer le droit à la liberté de manifestation des pratiques religieuses, comprenant le port de signes religieux ostentatoires, comme un droit absolu. Or, ce n’est pas le cas : le droit de manifestation de ses pratiques religieuses est certes un droit fondamental, mais il n’est pas absolu. La Commission semble sélectivement l’ignorer, mais le contexte est ici d’une grande importance, et ce droit peut – et doit – être encadré lorsqu’on quitte la sphère purement privée de l’individu pour entrer dans la sphère publique (et à plus forte raison ici dans l’accomplissement de fonctions civiques dans le cadre d’un travail en tant qu’employé de l’État). Plusieurs des références de la Cour suprême que la Commission cite elle-même au soutien de ses arguments le reconnaissent dans leurs raisonnements : un encadrement de la liberté de manifestation de ses pratiques religieuses ne constituera généralement pas une discrimination interdite s’il s’avère raisonnable et justifié par le contexte de son application et le respect des droits d’autrui[10].

Au surplus, même en présence d’une hypothétique discrimination comme le prétend la Commission, des restrictions aux droits et libertés fondamentaux peuvent être constitutionnellement valides si elles s’inscrivent dans la poursuite d’un objectif légitime et qu’il y a un lien rationnel, proportionnel et d’atteinte minimale aux droits fondamentaux entre l’objectif et les mesures entreprises pour l’atteindre. Selon la Commission, la Charte des valeurs québécoises contreviendrait à chacun de ces points. Cependant, l’interprétation qu’elle fait du caractère « urgent et réel » de l’objectif poursuivi ne semble pas tenir compte du fait que ce critère de l’objectif urgent et réel a évolué vers celui de la « préoccupation légitime », plus souple, lorsqu’il est question de lois à politique sociale qui visent à assurer l’équilibre les droits de tous au sein de la collectivité[11] et dont relève, selon nous et par son objet, la Charte des valeurs québécoises. En l’occurrence, il serait vraiment inconsidéré de nier l’existence d’une préoccupation sociale claire au Québec pour rétablir le respect du principe de neutralité de l’État ou de la qualifier d’illégitime. En outre, l’atteinte de cet objectif commande l’abstention du port de symboles religieux ostentatoires au sein de la sphère civique par tous les employés de l’État dans l’exercice de leurs fonctions – descendre sous ce seuil rationnel, proportionnel et minimal ferait de la Charte des valeurs québécoises une mesure simplement cosmétique qui n’accomplirait rien.

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Compte tenu des intérêts et des visions politiques en jeu opposant les valeurs québécoises au multiculturalisme canadien, il est prévisible que la Charte des valeurs québécoises sera éventuellement contestée devant les tribunaux par ses opposants. Bien que l’on puisse valablement plaider que la future Charte des valeurs québécoises est respectueuse des droits et libertés de la personne garantis en droit québécois et canadien, vu l’orientation ouvertement multiculturelle dont sont teintés les actuels courants interprétatifs et jurisprudentiels en la matière[12], l’issue d’une telle remise en question devant les tribunaux demeure toutefois incertaine.

Dans cette perspective, s’il y a en définitive une recommandation à retenir de l’avis de la Commission, c’est l’opportunité d’exercer le droit de dérogation reconnu par l’article 52 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec et l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés aux fins de protéger la future Charte des valeurs québécoises contre les tentatives d’invalidation devant les tribunaux canadiens.

La Commission semble considérer la chose comme un geste grave, mais son interprétation sur ce point est purement politique. Au contraire, le gouvernement aurait grand avantage à le considérer au cours de l’évolution du projet de loi. Non seulement pour empêcher que la réflexion civique de prime importance que sous-tend la Charte des valeurs québécoises ne soit censurée au nom d’un faux débat soutenu par des perspectives individuelles et polarisées, mais surtout, pour assurer la volonté démocratique de la société québécoise dans son projet légitime de lutter contre la dissolution tranquille et d’affirmer la neutralité de l’État au bénéfice de tous contre des interprétations politiquement subjectives du même genre que celle présentée par la Commission.

Le gouvernement semble vouloir faire le pari que les tribunaux et, en dernier ressort, la Cour suprême du Canada ne déclareraient pas la nouvelle loi québécoise sur la laïcité inconstitutionnelle. On sait qu’ils auraient l’occasion de statuer sur cette question puisque de nombreuses organisations, sans parler du gouvernement du Canada lui-même, ont déjà fait savoir qu’il en contesterait la légalité constitutionnelle. Toutefois, on pourra craindre une contestation qui aura pour effet de rendre la loi inapplicable jusqu’au jugement ou l’avis de la Cour suprême du Canada, bâillonnant ainsi en pratique la Charte des valeurs québécoises jusqu’à un jugement final qui ne surviendra que plusieurs années plus tard – et dont nous ne pouvons être certains du dénouement sur une question aussi politisée. Et si cela survient, notre choix de société en matière de laïcité aura été arrêté en définitive par neuf juges de la Cour suprême du Canada, dont seulement trois proviennent du Québec (et dont on n’est pas sans savoir le processus de nomination), disqualifiant la volonté exprimée par l’Assemblée nationale et à travers elle du peuple québécois qui en élit les membres.

Nous croyons que le Québec est dans une situation où l’utilisation de la clause de dérogation de la Charte québécoise et de la Charte canadienne est pleinement justifiée et que l’Assemblée nationale devrait faire savoir, haut et fort, que sur cette question, elle aura le dernier mot.