L’identité constitutionnelle autochtone

Xe Congrès de l’Association québécoise de droit constitutionnel. Avocat à la retraite, juriste en droit constitutionnel et autochtone.

Selon un ouvrage récent d’un politologue émérite de l’Université de Toronto, le Canada est un pays de conquêtes inachevées qui ne reconnaît pas sa dimension multinationale¹. Pour lui, il existe trois pôles politiques nationaux dans la fédération : le Canada anglais, le Québec et plusieurs centaines de nations autochtones. Ces identités nationales réelles ne sont pas devenues des identités constitutionnelles dans la même mesure.

Le professeur Rousseau a mis de l’avant l’idée féconde qu’est l’identité constitutionnelle². Il a aussi affirmé, dans sa savante conférence d’ouverture du colloque qui a donné lieu au présent texte, que la nation est issue de la Constitution. Si cette affirmation peut être acceptée à la lumière de l’histoire jacobine de la première constitution républicaine en France, elle est sujette à caution dans le contexte canadien. Il est difficile de dire que la Constitution de source britannique, élaborée par étapes de manière organique, mais non consensuelle et souvent dans une vive controverse, a créé ou reflété une nation canadienne indifférenciée. C’est vrai du Canada anglais, avec une nuance à Terre-Neuve où l’attachement à l’identité provinciale est élevé en raison d’une histoire spécifique³. C’est beaucoup moins vrai au Québec et pas du tout chez les peuples autochtones.

Les diverses constitutions canadiennes ont été depuis l’origine le champ de bataille des identités⁴. L’État conserve jalousement le privilège de nommer les acteurs constitutionnels autres que lui-même. Le Canada anglais dominant a cherché à confondre son identité avec celle de l’État. L’histoire constitutionnelle canadienne est à la fois une lutte pour la reconnaissance des identités et leur suppression.

Si l’Acte de Québec de 1774⁵ et le choix du fédéralisme en 1867 ont cherché à accommoder la dimension francophone et catholique du Canada, le Canada n’a pas reconnu la nation ou le peuple québécois dans sa Constitution. Pour les Autochtones, le chemin constitutionnel fut beaucoup plus ardu.

1. Du régime français à la Conquête

Les colonisateurs européens adhéraient tous à la théorie de la découverte, selon laquelle l’Amérique du Nord était une terra nullius, une terre juridiquement vide qui était offerte aux nouveaux arrivants malgré le fait qu’elle était habitée par des sociétés autochtones comptant des centaines de milliers, voire des millions, de personnes depuis des millénaires⁶. Il va sans dire que la doctrine de terra nullius, une application de la catégorie des biens sans maître bien connue des civilistes, était la négation de l’identité constitutionnelle⁷.

La terra nullius est une doctrine raciste qui a caractérisé le droit international d’origine européenne du 15e au XXe siècle⁸. Par cette doctrine, les Européens se sont partagé la planète en niant la personnalité juridique aux Autochtones de tous les continents. Dans un débat fameux, les théologiens espagnols se sont demandé si les Indiens des Amériques avaient une âme. La terra nullius a connu son apogée en 1885 à la Conférence de Berlin, lors de laquelle les puissances européennes ont découpé le territoire de l’Afrique sans bien sûr consulter les populations locales. En 1933, année fatidique pour le racisme avec l’arrivée au pouvoir des nazis en Allemagne, la Cour permanente de justice internationale jugeait que la terra nullius avait pour conséquence que même une résistance armée victorieuse des Inuits du Groenland n’enlevait aucun droit au colonisateur⁹. Les peuples autochtones n’avaient ainsi légalement aucun droit à la légitime défense. La Cour permanente de Justice internationale s’exprima en ces termes dans cette affaire :

Le mot conquête n’est pas approprié en l’espèce, même à supposer que ce soit la lutte avec les Esquimaux qui a abouti à la ruine des établissements. La conquête n’agit comme une cause provoquant la perte de la souveraineté que lorsqu’il y a guerre entre deux États et que, à la suite de la défaite de l’un d’eux, la souveraineté sur le territoire passe de l’État vaincu à l’État victorieux. Le principe ne s’applique pas dans le cas où une colonie a été établie dans un pays éloigné et où ses habitants sont massacrés par une population aborigène¹⁰.

La Cour internationale de justice ne renonça à la doctrine de la terra nullius que dans l’affaire du Sahara occidental en 1985¹¹.

Le système juridique français ne reconnaissait aucun droit aux sociétés autochtones, même si le pragmatisme de Champlain et les réalités du terrain ont imposé en pratique une relation quasi égalitaire¹². Ce décalage majeur entre le pays réel et le pays légal est inscrit dans les gènes du Canada et en constitue toujours l’une des données élémentaires.

La Grande Paix de Montréal a réuni en 1701, devant le gouverneur de la Nouvelle-France, mille trois cents délégués autochtones provenant de trente-neuf nations d’aussi loin que l’Illinois et la vallée du Mississippi, qui étaient d’ailleurs plus nombreux que la population de la future ville, alors appelée Ville-Marie. Leur lingua franca était le huron, langue de la diplomatie et du commerce en Amérique du Nord¹³. Ces alliances politiques n’avaient aucune contrepartie juridique nettement établie, mais représentaient néanmoins une reconnaissance de souveraineté. Dans la perspective de ceux que l’on appelle aujourd’hui les Premières Nations, leur souveraineté se situait encore à l’extérieur de l’empire colonial français. Du point de vue français, il pouvait s’agir d’une souveraineté provisoirement partagée à l’intérieur du territoire revendiqué par Sa Majesté très chrétienne.

Le Roi de France avait aussi conféré des terres à des communautés religieuses au bénéfice de groupes autochtones qu’elles avaient convertis ou abrités et qui servaient à protéger les établissements français de Montréal, Trois-Rivières et Québec. Ces concessions royales sont à l’origine de certaines réserves actuelles¹⁴.

Le droit américain

En 1823, la Cour suprême des États-Unis rendait l’un de ses trois grands jugements du début du XIXe siècle qui non seulement constituent le fondement du droit autochtone dans ce pays, mais servent aussi de référence majeure au Canada. Voici ce que l’illustre juge en chef Marshall écrivit dans l’affaire Johnson v. McIntosh, à propos d’une nation autochtone du Midwest américain qui revendiquait un droit de disposer de ses terres comme elle l’entendait parce qu’elle disait avoir été l’alliée des Français qui avaient reconnu sa souveraineté :

Au moment de la découverte de cet immense continent, les grandes nations européennes se sont empressées de s’approprier tout ce qu’elles pouvaient respectivement acquérir. […] Les puissances de l’ancien monde n’eurent aucune difficulté à se convaincre qu’elles donnaient une ample compensation aux habitants du nouveau en leur accordant les bienfaits du christianisme et de la civilisation en échange de l’indépendance illimitée.

Un peu plus loin, il se pencha plus spécifiquement sur le cas de la France :

La France aussi a fondé sur la découverte son titre sur les vastes territoires qu’elle revendiquait en Amérique. Quoique sa conduite envers les Autochtones ait pu être conciliante, elle a tout de même affirmé son droit de souveraineté sur une grande étendue qui n’était pas véritablement occupée par des Français, et son droit exclusif d’acquérir et de disposer des terres qui demeuraient sous occupation autochtone. Son roi revendiquait tout le Canada et l’Acadie à titre de colonies françaises, à une époque où la population française était très faible et les Autochtones occupaient presque tout le territoire. Il revendiquait aussi la Louisiane, qui comprenait les terres considérables arrosées par le Mississippi, ainsi que les rivières qui s’y jettent, par son droit de découverte¹⁵.

En 1831, dans l’affaire Cherokee Nation c. Georgia¹⁶, la Cour suprême a précisé la relation entre les États-Unis d’Amérique et les nations autochtones qui habitaient de longue date ce territoire. Les Cherokees, qui vivaient depuis des temps immémoriaux au sud-est des États-Unis, avaient signé en 1785 avec le tout nouveau gouvernement américain un traité qui garantissait leurs droits et la partie non cédée de leur territoire traditionnel. Vers 1825, l’État de la Georgie, violant totalement le traité, cherchait à se saisir de ces terres et à expulser les Cherokees de l’État. Ceux-ci se sont adressés aux tribunaux afin de faire respecter leur traité à titre de nation étrangère vivant sur le sol américain et au sein des États-Unis. Nous retrouvons la plume du juge en chef Marshall, dont les propos valent encore une fois pour le Canada :

La condition des Indiens en relation avec les États-Unis est peut-être différente de la relation entre tous les autres peuples existants. En général, deux nations sans allégeance commune sont étrangères. L’expression nation étrangère est, à rigoureusement parler, applicable de l’une d’elles à l’autre. Mais la relation entre les Indiens et les États-Unis est marquée par des distinctions particulières et majeures qui n’existent nulle part ailleurs.

On admet que le territoire indien forme une partie des États-Unis. Sur toutes nos cartes, dans nos ouvrages de géographie et d’histoire, il en est ainsi. […]

Quoique l’on puisse reconnaître que les Indiens aient un droit incontestable et jusqu’ici incontesté aux terres qu’ils occupent, jusqu’à ce que ce droit soit éteint par une cession volontaire à notre gouvernement, on peut toutefois douter que ces tribus qui résident à l’intérieur des limites reconnues des États-Unis puissent véritablement être considérées des nations étrangères. Elles peuvent peut-être plus correctement être appelées des nations domestiques dépendantes. Elles occupent un territoire sur lequel nous affirmons un titre indépendant de leur volonté, dont la possession prendra effet lorsque la leur cessera. En attendant, leur relation avec les États-Unis ressemble à celle d’un pupille avec son gardien¹⁷.

Dans le langage de la première moitié du XIXe siècle, les peuples autochtones étaient donc des nations domestiques dépendantes. Au XXIe siècle, nous dirions plutôt des nations intérieures qui sont (peut-être) en voie de décolonisation.

La comparaison avec la situation juridique d’un pupille a fait recette. Elle ressemble à celle qu’aménageait le droit occidental de l’époque à la femme mariée. Au Canada, elle a servi de fondement intellectuel aux premières lois sur les Autochtones (alors appelés Sauvages, même dans nos recueils de lois), qui sont apparues une vingtaine d’années après l’arrêt Cherokee Nation. Cette approche sous-tend toujours la Loi sur les Indiens. Ces lois canadiennes sont les enfants idéologiques de la Cour suprême des États-Unis alors que la Cour suprême du Canada n’existait pas encore et que le Comité judiciaire du Conseil privé, le plus haut tribunal de l’Empire britannique, ne se prononcerait pas sur de telles questions avant plusieurs décennies.

La relation du pupille avec son gardien est une forme d’identité constitutionnelle puisque la jurisprudence américaine citée interprétait la Constitution et qu’elle a inspiré le législateur canadien. Il s’agissait d’une identité constitutionnelle négative et moralement injustifiable qui n’a jamais été acceptée par les peuples autochtones et qui allait être de plus en plus remise en question au XXe siècle.

Le raisonnement de la Cour suprême des États-Unis dans Cherokee Nation l’a conduite à rejeter la requête des demandeurs autochtones pour le motif que, n’étant pas une nation étrangère, ils n’avaient pas accès aux tribunaux américains selon le droit alors en vigueur. Le juge Marshall avait cependant laissé entendre dans ses motifs qu’il pourrait arriver à des conclusions différentes si des parties appropriées se présentaient devant lui.

Cette condition fut satisfaite l’année suivante dans l’affaire Worcester v. Georgia¹⁸. Samuel Worcester était un missionnaire protestant originaire du Vermont qui s’était établi dans le territoire des Cherokees en Georgie et qui, avec quelques confrères, défendait leurs droits. La législature de cet État voulut s’opposer à cette présence non autochtone en adoptant une loi qui la prohibait sous peine d’emprisonnement. Worcester fut arrêté, condamné à quatre ans de pénitencier et incarcéré, mais réussit à porter l’affaire devant la Cour suprême avec l’aide de juristes sympathisants. Ses procureurs plaidèrent que la loi en cause était inconstitutionnelle en raison de la souveraineté autochtone, et cette fois le juge en chef Marshall leur donna raison. Donnons-lui la parole encore une fois :

L’Amérique, séparée de l’Europe par un vaste océan, était habitée par un peuple distinct, divisé en nations indépendantes les unes des autres et du reste du monde, ayant leurs propres institutions et se gouvernant par leurs propres lois. Il est difficile de comprendre la proposition selon laquelle les habitants d’une partie du globe puissent avoir de justes prétentions de dominer les habitants d’une autre ou les terres qu’ils occupaient, ou que la découverte des uns par les autres devrait donner aux découvreurs des droits dans le pays découvert qui annuleraient les droits préexistants de ses anciens possesseurs.

Après avoir été latent pendant de longs siècles, l’esprit d’entreprise européen, guidé par la science nautique, conduisit certains de ses fils aventureux dans ce monde occidental. Ils le trouvèrent en la possession d’un peuple qui n’avait pas beaucoup progressé en ce qui concerne l’agriculture ou l’industrie, et qui s’occupait généralement à la guerre, la chasse et la pêche.

Ces aventuriers, en naviguant sur la côte, et en débarquant sur elle à l’occasion, ont-ils acquis pour les différents gouvernements dont ils relevaient, une propriété légitime du sol, de l’Atlantique au Pacifique, ou une domination légitime sur le peuple nombreux qui y habitait ? Ou la nature, ou encore le Créateur de toutes choses, a-t-elle conféré des droits aux agriculteurs et aux manufacturiers sur les pêcheurs et les chasseurs ?

Mais le pouvoir, la guerre, la conquête, donnent des droits qui, après possession, sont concédés par le monde, et qui ne peuvent jamais être remis en question par ceux qui en héritent¹⁹.

La largeur de vues du juge en chef Marshall fit sa renommée et sa grandeur. Même si la réponse à ses questions était connue d’avance, il a eu la noblesse de les poser. Il osa s’interroger, mieux que tout autre magistrat, sur la légalité et la moralité de la colonisation européenne en Amérique. Le dernier paragraphe cité, inévitable, est la meilleure description de ce qu’aujourd’hui on appelle le principe d’effectivité, qui demeure l’ultime fondement juridique, sinon le seul, de l’existence des États. Cette existence est encore et toujours, malgré les tentatives du droit international de l’encadrer, une question de fait plutôt qu’une question de droit.

Plus loin, le savant juge en chef invoqua le droit international, tel qu’il existait alors, en citant Vattel :

[…] la doctrine établie du droit des nations est qu’une puissance plus faible ne renonce pas à son indépendance-à son droit de s’auto-gouverner-en s’associant à une puissance plus forte et en prenant sa protection. Un État faible, afin d’assurer sa sécurité, peut se placer sous la protection d’un État plus puissant sans se départir de son droit de gouverner et sans cesser d’être un État. Des exemples de cette nature ne sont pas rares en Europe. Les États tributaires et feudataires, dit Vattel, ne cessent pas d’être des États souverains et indépendants, aussi longtemps que l’autogouvernement et l’autorité souveraine et indépendante demeurent dans l’administration de l’État.

À l’heure actuelle, plus d’un État peut être considéré comme détenant son droit de s’autogouverner sous la garantie et la protection d’un ou plusieurs alliés²⁰.

On peut se demander si, aux yeux des peuples autochtones, la protection des États-Unis est une bonne chose. Il demeure que le passage cité est au cœur du droit autochtone tel qu’il est conçu dans ce pays. Il définit ce qui est couramment appelé la souveraineté autochtone, nécessairement amputée de sa dimension internationale par l’intégration au sein d’un État surpuissant. Cette souveraineté confère l’immunité aux décisions autochtones à l’encontre des lois des États fédérés. La souveraineté autochtone n’est pas inscrite dans le texte de la Constitution américaine. Elle est une création jurisprudentielle de nature constitutionnelle, qui n’est toutefois pas supra-législative puisqu’elle est soumise aux lois fédérales, qui peuvent unilatéralement l’anéantir et qui l’ont parfois fait. La souveraineté autochtone inhérente, d’application variée, indéterminable et multidimensionnelle, est la forme que prend l’identité constitutionnelle autochtone aux États-Unis.

La vision du juge en chef Marshall était toutefois en avance d’un siècle sur son temps. Elle fut ignorée par le président en exercice Andrew Jackson, un ancien militaire hostile aux Autochtones, qui aurait déclaré : « Le juge Marshall a rendu son jugement. Qu’il tente de l’appliquer. » Le président Jackson envoya plutôt des troupes fédérales pour donner suite à la volonté d’expulsion du gouvernement de la Georgie et conduire les Cherokees au lointain Oklahoma où ils étaient étrangers. Ce fut le Chemin des Larmes (the Trail of Tears), un tragique épisode heureusement sans équivalent au Canada, où quatre mille Cherokees, sur un total de quinze mille, laissèrent leurs vies avant que les survivants ne connaissent de terribles privations dans leur nouveau territoire. Cet accroc majeur à l’État de droit ne prit fin qu’avec la prise du pouvoir par le gouvernement progressiste de Franklin Roosevelt en 1933²¹.

Si le gouvernement américain a pris un siècle avant d’accepter la notion de souveraineté autochtone, celle-ci n’a jamais été reprise au Canada. Le Canada ne s’est jamais élevé à la hauteur de la vision du juge Marshall. Le concept qui s’en rapproche le plus en droit canadien, le droit ancestral inhérent à l’autonomie gouvernementale, n’a jamais été inscrit dans la Constitution malgré les demandes répétées des Premières Nations et n’a pas non plus été reconnu par les tribunaux, contrairement à de nombreux autres droits ancestraux.

Au Canada, les droits ancestraux inhérents sont tout sauf l’autorité politique pour les exercer. Aux États-Unis, le seul droit inhérent est précisément cette autorité politique parce qu’il contient tous les autres. Au Canada, la reconnaissance de l’autonomie gouvernementale inhérente, par le juge ou par le constituant, a été rejetée parce qu’elle serait un trop grand bouleversement de la Constitution. Aux États-Unis, la souveraineté autochtone est jugée antérieure à l’établissement de la Constitution et en constitue l’une des conditions d’exercice. Cette différence fait du Canada, sur le plan juridique, un État davantage colonisateur que son voisin du sud. Au Canada, l’autonomie gouvernementale n’est jamais inhérente. Elle est déléguée par le Parlement fédéral dans la Loi sur les Indiens ou convenue dans un traité. Dans les deux cas, elle est étroitement encadrée. Le Canada, contrairement aux États-Unis, craint profondément l’idée même d’une souveraineté autochtone inhérente, comme si sa propre souveraineté était moins assurée. Nous voyons là une distinction fondamentale entre les identités constitutionnelles autochtones respectives dans ces deux États.

Le droit canadien

Le juge en chef Marshall avait cité dans ses motifs la Proclamation royale émise en 1763 par Sa Majesté britannique George III, dans la courte période où les États-Unis et le Canada actuels faisaient tous deux partie des domaines de Sa Majesté. Après la conquête de la Nouvelle-France, la Grande-Bretagne est allée plus loin que la France dans sa politique autochtone. Les termes de la capitulation de Montréal de 1760, accordés par le général en chef Amherst, avaient prévu que les nations autochtones alliées aux Français pourraient rentrer paisiblement chez elles pour retrouver leurs territoires ancestraux. Par la suite, celles-ci avaient été amèrement déçues par le Traité de Paris de 1763 par lequel la France cédait définitivement le Canada. Ce traité ne contenait aucune disposition relative aux Autochtones malgré les promesses qui leur avaient été faites, ce qui provoqua la révolte immédiate du grand chef Pontiac dans la région de Détroit à la tête d’une coalition de plusieurs nations. Cette révolte se conclut par le Traité de Niagara de 1764, l’un des fondements du Canada actuel, qui avait été rendu possible parce que le gouvernement de Sa Majesté britannique avait cherché à calmer le jeu à la fin de 1763 en émettant une Proclamation royale relative aux droits autochtones²². La Proclamation royale n’était pas elle-même un traité, d’où la nécessité de la reprendre dans le Traité de Niagara. Cette Proclamation, qui est toujours en vigueur, constitue avec la capitulation et le Traité de Paris, l’un des premiers éléments de la Constitution canadienne.

La Proclamation royale contenait deux éléments principaux relativement aux Autochtones. La première attribuait à la nouvelle province du Canada essentiellement le même territoire que la Nouvelle-France, de l’Acadie à la Louisiane. Ce territoire restait aussi faiblement peuplé qu’auparavant par les Européens. Tout ce qui était à l’ouest et au nord de la rivière Ohio était considéré des territoires autochtones sur lesquels les Premières Nations détenaient un droit ancestral issu de leur occupation antérieure. Deuxièmement, ce droit devenait plus clairement de nature juridique puisque Sa Majesté se réservait par sa prérogative le monopole de l’acquisition de ces territoires au moyen d’un traité et que sans ce dernier, la colonisation ne pouvait avoir lieu. Les Autochtones perdaient cependant le droit de céder leurs terres à tout venant au meilleur prix, ce qui réduisait considérablement leur valeur.

La dimension frontalière de la Proclamatin royale exprimait une méfiance certaine envers les colonies américaines déjà turbulentes qui voyaient dans la Conquête britannique l’occasion de se ruer vers l’Ouest. Elle rendit ces colonies furieuses et fut l’une des causes de la Révolution américaine, ce qui fait qu’elle est depuis longtemps périmée. Le privilège de la Couronne d’acquérir les terres ancestrales collectives des premiers occupants demeure en revanche une caractéristique essentielle du droit autochtone au Canada, et, avec les adaptations nécessaires, aux États-Unis. Ce privilège est l’un des éléments fondamentaux de la Loi sur les Indiens. Il était destiné au départ à protéger les territoires autochtones, mais avec le temps il a plutôt renforcé le collectivisme et la pauvreté autochtones. Il a longtemps brimé le développement économique des réserves, vu qu’il était impossible d’hypothéquer ou de mettre en garantie leurs terres en faveur des institutions financières privées qui auraient pu leur fournir les crédits nécessaires. Ce n’est que très récemment que des assouplissements ont été apportés qui permettent de remédier partiellement à cette situation.

Il est à noter ici que l’article 25 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui fait partie de la Constitution depuis 1982, se lit comme suit :

25. Le fait que la présente charte garantit certains droits et libertés ne porte pas atteinte aux droits ou libertés – ancestraux, issus de traités ou autres – des peuples autochtones, notamment :

a) aux droits ou libertés reconnus par la proclamation royale du 7 octobre 1763 ; (…).

L’identité constitutionnelle des peuples autochtones du Canada est apparue en 1763, mais elle n’est devenue supra-législative qu’en 1982.

2. Du régime britannique au fédéralisme

Victorieux à la fin de la guerre de Sept Ans sur trois continents et placé devant la tâche d’administrer un vaste nouvel empire, le gouvernement britannique jugea de bonne politique de respecter les droits fonciers, civils et culturels existants de ses nouveaux sujets de l’Inde et de l’Amérique du Nord, ce qu’il refusa cependant d’étendre à sa colonie pénitentiaire australienne, parce que ses habitants y étaient réputés trop primitifs pour connaître des droits. L’implacable terra nullius continua d’être appliquée à ces derniers²³. La Proclamation royale et l’Acte de Québec furent parmi les premiers fruits de cette politique discrétionnaire au Canada que le Comité judiciaire du Conseil Privé, le plus haut tribunal de l’Empire britannique, n’allait transformer en règle juridique qu’au vingtième siècle.

C’est ainsi que le droit britannique, pour des raisons d’État, choisit de reconnaître ce que le droit international et le droit des autres États colonisateurs de l’époque n’exigeaient pas, à savoir dans le cas des Autochtones l’existence de droits ancestraux affirmés et inscrits dans une mesure inédite à l’intérieur du système juridique du conquérant, dans un contexte où la loyauté et l’alliance militaire des Premières Nations étaient indispensables en vue d’un retour possible des Français et de la révolte prévisible des Américains. Ici, la nécessité a véritablement fait loi.

La conséquence de l’existence des droits ancestraux était un partage de la souveraineté qui entraînait l’obligation de conclure des traités pour les abolir et pour parfaire la souveraineté de la Couronne. La colonisation ne pouvait avoir légalement lieu autrement. Ce fut une grande affaire en Ontario et dans les plaines de l’Ouest canadien pendant cent cinquante ans. Le moins que l’on puisse dire cependant, c’est que l’application de cette politique fut incohérente. Les gouverneurs britanniques se sont persuadés rapidement que puisque le droit français n’avait pas reconnu les droits ancestraux, l’occupation intensive du territoire de la Nouvelle-France sur les rives du Saint-Laurent les avait ipso facto éteints et que, par conséquent, la question des traités ne s’y posait pas. Ils ont de plus étendu ce constat à l’Acadie, qui recouvrait à leurs yeux les trois provinces de l’Atlantique actuelles ainsi que Terre-Neuve, même si la souveraineté française y avait été plus aléatoire²⁴. Cette thèse très commode n’a été rejetée par la Cour suprême qu’en 1996²⁵, si bien qu’aujourd’hui le gouvernement canadien reconnaît que les Premières Nations des cinq provinces de l’Est canadien, le sud du Québec inclusivement, ont le droit d’obtenir des traités modernes, avec un succès jusqu’ici fort limité.

À l’autre bout du pays, en Colombie-Britannique, les colons anglais, placés devant des nations autochtones plus nombreuses et souvent plus développées, ont choisi une approche rhodésienne en contradiction avec la politique impériale. Ils se sont crispés et ont rejeté totalement pendant près de 200 ans, comme en Australie, la notion même de droits ancestraux. Ils soutenaient que la Proclamation royale ne s’appliquait manifestement pas à eux. Même après l’enchâssement des droits ancestraux en 1982, le procureur général de cette province a plaidé que la colonisation excluait par définition leur survie. La Cour suprême a décidé que même si la Proclamation royale ne visait pas nommément la côte du Pacifique, ses principes s’étendaient d’un océan à l’autre²⁶. Aujourd’hui, pour rattraper le passé, c’est en Colombie-Britannique que l’industrie de la négociation des traités modernes est la plus active. Et nombre des principaux jugements de la Cour suprême en droit autochtone depuis cinquante ans, de même que la réforme constitutionnelle elle-même, sont en grande partie le résultat des contestations des Premières Nations de cette province.

C’est donc, dans un premier temps, seulement en Ontario et dans les Prairies que la politique de négociation des traités fut appliquée. Pourtant, la France avait exercé sa souveraineté au Haut-Canada, mais on n’en était plus à une contradiction près. On commença par la région de Toronto, puis on couvrit tout le sud de l’Ontario jusqu’à la frontière du Québec avant de s’attaquer au nord de la province et à ce qui est aujourd’hui le Manitoba, la Saskatchewan et l’Alberta. La construction du chemin de fer pancanadien rendit la conclusion des traités et l’extinction corrélative des droits ancestraux le long de son parcours plus urgentes²⁷.

En réalité, ces traités dits numérotés comptent parmi les transactions immobilières les plus inéquitables et frauduleuses de l’Occident. La promesse d’une protection juridique s’est transformée en une dépossession monstrueuse. Les Euro-Canadiens n’hésitèrent pas, comme de l’autre côté de la frontière, à exterminer les millions de bisons des Plaines, la principale source d’alimentation des Autochtones de cette région, pour les convaincre de se retirer dans d’étroites réserves où ils recevraient une aide canadienne dérisoire à perpétuité. Il n’était évidemment pas question de conseillers juridiques pour des Autochtones illettrés. Une simple croix ou un signe au bas d’un document incompréhensible pour eux suffirait à les dépouiller honorablement de leur souveraineté d’une manière satisfaisante pour le juriste dans son bureau de Londres ou d’Ottawa. Le consentement de la partie autochtone n’a jamais été libre et éclairé aux XVIIIe et XIXe siècles et dans la première moitié du XXe siècle, ce qui le rend invalide dans tout système juridique digne de ce nom. Il va sans dire que les territoires cédés injustement recouvrent une grande partie des ressources naturelles du Canada, dont les champs pétrolifères de l’Alberta.

Tous les traités territoriaux conclus à ce jour avec les Premières Nations au Canada, anciens ou modernes, ont pour clause première l’extinction de leurs droits ancestraux en échange des termes du traité. Ce fut de manière permanente le principal objectif de l’État. Les droits ancestraux ayant l’inconvénient d’exister, il fallait les supprimer au plus vite en respectant les formes. Finalement, ils n’existent encore aujourd’hui que là où on croyait qu’ils n’existaient pas, en particulier au Québec.

La politique séculaire d’extinction des droits ancestraux du Canada a été dénoncée par l’ONU. Plusieurs Premières Nations, dont quelques-unes du Québec, ont refusé de signer un traité depuis des décennies avant que le gouvernement canadien ne renonce à cette politique. Le gouvernement de Trudeau fils vient de le faire plus tôt cette année. On verra si un tel geste rendra la négociation plus productive. On peut imaginer un modèle où le traité est considéré comme une expression temporaire des droits ancestraux pour une durée de cinquante ou cent ans, mais que leur suspension prend fin si le traité n’est pas renégocié au bout de cette période. Ce serait donner une signification contemporaine à la notion de souveraineté partagée, un concept avec lequel le langage de la Cour suprême a renoué en 2004²⁸, tout en se gardant de lui donner les effets concrets attendus ou d’en tirer les conséquences qui s’ensuivent aux yeux des Autochtones du XXIe siècle.

La Cour suprême est confrontée à un dilemme. Elle a constitutionnalisé d’elle-même l’obligation fiduciaire de la Couronne à l’égard des peuples autochtones en 1984²⁹, qui avait été inventée par la Cour d’appel de l’Ontario dans les années 1960. Au moyen de cette obligation fiduciaire, le plus haut tribunal a admirablement corrigé nombre de transactions immobilières frauduleuses, le plus souvent à petite échelle, qui ont affligé de manière chronique des réserves de tout le Canada. Les cas typiques vont du retranchement illégal d’une partie d’une réserve, quand ce n’est pas sa disparition complète comme cela s’est produit de mauvaise foi dans au moins un cas au Québec³⁰, à l’exploitation illégale par des tiers des ressources forestières qui s’y trouvent. Autrement dit, le dépouillement a continué à l’intérieur des réserves. Deux communautés autochtones du Québec viennent de recevoir des dizaines de millions pour les compenser de tels agissements³¹.

La Cour suprême n’a pas voulu toutefois réexaminer les traités numérotés manifestement inéquitables qui constituent le fondement juridique de la souveraineté de la Couronne sur la moitié du territoire canadien et de la propriété des ressources naturelles de gouvernements de provinces dont la richesse est supérieure à la moyenne canadienne. L’identité constitutionnelle des Autochtones ne leur a pas procuré jusqu’ici une juste part de cette richesse ni des chances égales de développement. La Cour suprême aurait pu exiger la renégociation de traités moralement douteux qui sont les assises de l’État canadien et qui ne satisfont clairement pas les critères d’une entente équitable et équilibrée qui préserve l’honneur de la Couronne selon sa propre jurisprudence. Devant l’ampleur des conséquences et l’impossibilité de refaire une histoire honteuse, elle a reculé.

3. Du fédéralisme à la constitutionnalisation des droits ancestraux

À partir de l’avènement du gouvernement responsable au milieu du XIXe siècle, et de la perte de pouvoir du gouverneur britannique sur les affaires autochtones, des lois locales sur les Autochtones ont commencé à être adoptées par les parlements des colonies. La politique en cette matière entra alors dans une période de schizophrénie. Le colonialisme canadien s’est mis à peser plus lourdement que celui des deux mères-patries.

L’utilité militaire des Autochtones n’existait plus depuis la guerre de 1812 contre les Américains. Avec l’arrivée constante de nouveaux colons, ils n’étaient désormais que des obstacles au développement dont on souhaitait de plus en plus ouvertement la disparition. En 1851, une première loi du Parlement du Canada-Uni sur les Sauvages fut adoptée dans le but de les concentrer dans des réserves afin qu’ils cessent de compliquer l’exploitation des ressources naturelles³². Une autre loi, votée six ans plus tard, mit les Autochtones sous tutelle gouvernementale avec le statut de mineurs conformément à une lecture aggravée de la jurisprudence américaine³³. Un Sauvage pouvait s’émanciper en renonçant à son identité culturelle. Il recevait alors un lopin de terre dont on lui accordait la propriété après l’avoir retranché de la réserve, appauvrissant ainsi davantage sa communauté d’origine. Il n’est pas étonnant dans ces conditions qu’un seul individu ait demandé l’émancipation dans les vingt ans d’existence de cette loi.

La Loi constitutionnelle de 1867 a placé les Autochtones sous la compétence fédérale exclusive. Contrairement à l’ensemble des Canadiens d’autre origine et à la majorité francophone du Québec qui venait d’obtenir sa propre province, ils n’étaient que des objets du droit qui étaient juridiquement incapables et n’avaient pas le droit de vote. À cette époque, le pluralisme juridique au Canada était largement dissimulé. Les Autochtones continuaient malgré tout de résister au droit du colonisateur en appliquant entre eux, le plus souvent en forêt, les normes coutumières issues de leurs propres traditions.

Une première mouture de la Loi sur les Indiens, calquée sur la loi de 1857, fut adoptée en 1876 pour tout le Canada. La version la plus dure de la Loi sur les Indiens fut celle en vigueur entre 1927 et 1951, qui interdisait aux communautés autochtones de se donner des conseillers juridiques pour revendiquer leurs droits devant les tribunaux et qui prohibait les rituels traditionnels. C’était l’époque où les odieux pensionnats religieux arrachaient les enfants autochtones à leurs familles et leur interdisaient de parler leur langue afin de réaliser ce qu’on ne peut qu’appeler un génocide culturel.

L’impact de la Loi sur les Indiens sur le peuple anichinabé a été étudié dans un ouvrage récent³⁴. Les Anichinabés étaient traditionnellement des chasseurs-cueilleurs semi-nomades, comme les autres nations de la famille culturelle algonquienne que sont les Cris, les Innus, les Attikameks, les Micmacs et les Malécites, qui forment la majorité des Premières Nations du Québec. Le semi-nomadisme signifiait que l’ensemble de la nation ne se réunissait que l’été sur un site permanent après avoir passé de huit à dix mois en forêt dans des clans familiaux. La création des réserves avait pour but de les sédentariser sous les efforts conjugués du gouvernement canadien et des missionnaires. On espérait en faire des agriculteurs catholiques suivant le modèle des communautés rurales du Québec.

L’auteure fait bien voir l’évolution de la fonction de chef depuis deux siècles. Les chefs traditionnels étaient choisis par consensus par les aînés, ou par les aînées dans un système matriarcal. Les fonctions des chefs étaient variables. On distinguait ainsi les chefs de clan, les chefs de territoire de chasse et d’autres formes d’autorité, tels que les chamans. Le chef politique, qui représentait l’ensemble de la nation, avait peu de pouvoir. Celui-ci reposait sur le charisme, l’habileté à la chasse ou à la guerre, le partage et le consensus.

La Loi sur les Indiens a complètement bouleversé cette forme de gouvernance. Pour la première fois, le suffrage universel était imposé dans le choix du chef et de ses conseillers, et les femmes étaient exclues de la participation à la vie politique. Un agent indien a été également introduit dans chaque réserve à la fin du dix-neuvième siècle. Cet agent gouvernemental non autochtone détenait le pouvoir réel dans la communauté. Il assistait aux réunions du conseil, imposait ses vues, excluait les femmes des assemblées publiques et pouvait destituer le chef et ses conseillers. C’est lui qui accordait ou non selon son bon vouloir le permis de sortie de la réserve. La fonction d’agent indien n’a été abolie qu’à la fin des années 1960. Elle représente une forme extrême d’ingérence coloniale dans la gouvernance autochtone et dans l’identité constitutionnelle purement passive des Premières Nations. L’identité constitutionnelle, telle que connue par les peuples autochtones entre 1867 et 1982, a accentué le colonialisme canadien.

L’auteure fait bien voir que le chef élu en vertu de la loi canadienne était distinct du chef traditionnel, notamment le chef de chasse, qui a continué à exister jusqu’à la sédentarisation complète qui s’est produite graduellement au cours du vingtième siècle. Le chef de l’extérieur, ou du gouvernement, demeurait distinct du chef de l’intérieur qui était considéré le vrai chef. C’est ainsi que la communauté a pu conserver par la résistance un degré limité d’autonomie sur ses affaires internes. L’auteure fait aussi voir que le chef élu selon la loi du colonisateur tentait malgré tout de faire valoir les besoins, les demandes et l’identité de son peuple dans ce qu’elle appelle les interstices ou la marge du système. On ne sera pas surpris d’apprendre qu’une délégation sud-africaine est venue au Canada pour étudier le fonctionnement de ce système avant de mettre en place l’apartheid.

Ce n’est que dans les années 1970 que la fonction de chef est devenue à temps plein. Auparavant, il devait subvenir aux besoins de sa famille en occupant un autre emploi, le plus souvent au service des Euro-Canadiens. La fonction de chef s’est à nouveau transformée à ce moment. Une plus grande autonomie créée par une réforme de la Loi sur les Indiens signifiait aussi de plus grandes responsabilités, plus lourdes que celles d’un maire québécois puisqu’elles comprenaient l’éducation, la santé et les services sociaux. Des connaissances administratives et une scolarisation plus poussée devenaient nécessaires au détriment de la maîtrise de la langue et du terrain traditionnel hors de la réserve.

Dans plusieurs réserves canadiennes, un ou des chefs traditionnels ou héréditaires, nommés selon un mode de gouvernance traditionnel souvent matrilinéaire, s’opposent toujours de nos jours au pouvoir plus patriarcal des chefs élus selon la Loi sur les Indiens, qui a exclu plusieurs générations de femmes ayant épousé des non-autochtones. Le colonialisme canadien a laissé des blessures profondes et des traumatismes durables dans ces communautés.

La schizophrénie vient du fait qu’au début du XXe siècle on jugeait simultanément nécessaire de continuer à presser des nations autochtones, pourtant incapables légalement, de signer des traités qui les dépossédaient et qui les renvoyaient dans des réserves quasi pénitentiaires où il fallait obtenir un permis pour en sortir. Le dernier traité conclu dans ces conditions fut signé en 1921. Pendant le demi-siècle qui a suivi, on considérait que la question autochtone avait trouvé sa solution finale et que les droits ancestraux n’existaient plus.

Le déclin de l’identité constitutionnelle autochtone entre 1850 et 1950 s’est fait parallèlement aux États-Unis, et même en Nouvelle-Zélande où un seul traité, aujourd’hui ressuscité, recouvrait tout le pays depuis 1840³⁵. L’Australie, pour sa part, continuait de nier en bloc cette identité.

C’est pendant cette période sombre que les gouvernements du Québec et du Canada conclurent une entente territoriale qui eut des conséquences majeures pour l’avenir des droits autochtones au Canada. De 1867 à 1912, le territoire du Québec était le tiers du territoire actuel. Il s’arrêtait sur une ligne qui allait du nord de l’Abitibi au nord du lac Saint-Jean. En 1912, le Parlement canadien adopta une loi qui transférait un million de kilomètres carrés additionnels au Québec³⁶. Ce territoire n’était habité que par trois nations autochtones, les Cris, les Inuits et les Naskapis, à qui en raison de leur éloignement, on n’avait pas encore fait signer un traité. Comme la thèse de l’occupation française était difficilement applicable dans cette région nordique, le gouvernement fédéral, toujours sous l’emprise de ses contradictions, ajouta une clause à sa loi qui remettait pour une unique occasion à une province, en même temps qu’à l’Ontario, l’obligation d’obtenir la reddition des droits ancestraux par un traité. L’Assemblée législative du Québec, sans doute un peu médusée et consciente du fait que la Constitution ne lui accordait aucune compétence sur les Autochtones, accepta néanmoins cette condition inusitée. Le Québec, comme le Canada, se désintéressa ensuite complètement des droits ancestraux pendant plus de cinquante ans et la condition du transfert tomba dans l’oubli.

Dans les années 1960, Hydro-Québec avait de gigantesques projets de développement hydroélectrique. La société d’État construisit plus d’une douzaine de barrages sur le territoire traditionnel des Innus de la Côte-Nord. Le chef concerné retint les services d’un avocat local à une époque où le droit autochtone n’était pas encore enseigné dans les facultés. Hydro-Québec, qui n’invita pas cet avocat à la rencontre déterminante, s’en tira avec un paiement à titre gracieux de 50 000$ en 1965 pour un droit de passage sans reconnaissance de droits ancestraux.

Mais Hydro-Québec avait d’autres projets aussi importants dans le territoire de 1912. La situation juridique y était plus incertaine puisque le Québec ne s’était pas acquitté de son obligation de conclure un traité. Les droits ancestraux avaient-ils survécu aux années d’indifférence annexionniste ? Les Cris s’entouraient de conseillers juridiques plus chevronnés.

Une première réponse fut fournie par un nouveau gouvernement fédéral en 1969. Ce gouvernement, formé par Trudeau père qui avait désigné son homme de confiance Jean Chrétien aux Affaires indiennes, émit un Livre blanc qui reconnaissait une nature morale et politique aux droits ancestraux, mais affirmait que leur dimension juridique était tombée en désuétude. Il prônait l’abolition des réserves et la récupération de ces terres par les provinces au nom de l’égalité des droits des citoyens. Le bon vieux rêve d’assimilation de l’homme blanc avait la vie dure. Devant le tollé soulevé, la nation Nishga de Colombie-Britannique s’adressa aux tribunaux pour faire reconnaître leurs droits ancestraux. En 1973, dans l’arrêt Calder, la Cour suprême lui donna raison en réaffirmant la nature juridique de ces droits, ce qui équivalait à un désaveu de la position du gouvernement canadien³⁷. La même année, ce dernier formula une nouvelle politique de négociation de traités modernes, qui avait toujours pour objectif premier l’extinction des droits ancestraux que l’on croyait disparus. En 1982, le gouvernement Trudeau, toujours au pouvoir, dans l’un des plus grands revirements de l’histoire canadienne, acceptait de constitutionnaliser des droits dont il n’acceptait pas l’existence treize ans plus tôt en les soustrayant à la souveraineté du Parlement.

Dans l’intervalle, les Cris et les Inuits ont obtenu en 1975 le premier traité moderne au Canada, la Convention de la Baie-James et du Nord québécois. En contrepartie de la cession de leurs droits ancestraux, ils ont obtenu une somme de 250 millions $ et une autonomie qui les sortait du cadre étroit de la Loi sur les Indiens³⁸. En 2001, l’entente complémentaire dite la Paix des Braves leur donnerait 5 milliards $ additionnels sur 50 ans de la part des deux ordres de gouvernement, et une autonomie gouvernementale qui dépasse celle des autorités régionales ailleurs au Québec. Nous sommes loin des 50 000$ des Innus qui sont toujours soumis à la Loi sur les Indiens et qui n’ont jamais obtenu une juste compensation pour des projets d’importance comparable³⁹.

Les chemins de la coexistence

L’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 accorde une protection constitutionnelle aux droits ancestraux ou issus de traités anciens ou modernes. Il s’agit d’une approche surtout essentialiste et tournée vers le passé, qui repose sur la preuve d’une activité culturelle au moment du contact avec les Européens. Les tribunaux ont reconnu de nombreux droits ancestraux qui sont très variables. Ainsi, une Première Nation qui peut faire la preuve qu’elle procédait au XVIIe ou au XVIIIe siècle à la fréquentation d’un territoire ou à une activité spécifique verra son droit de continuer à s’y livrer garanti, alors que la nation voisine qui ne pourra pas faire cette démonstration aura moins de droits constitutionnels. Cette approche ne permet pas à une culture d’évoluer, de s’adapter et de vivre dans la modernité, notamment en participant de manière autonome au développement économique. Elle est incompatible avec la Déclaration des droits des peuples autochtones adoptée par l’ONU en 2007 malgré l’opposition du Canada. Cette déclaration donne des droits identiques étendus à toutes les nations autochtones, dont un droit à l’autodétermination qui ne comprend toutefois pas un droit de sécession. La déclaration peut être considérée comme compatible avec les traités modernes au Canada, sous réserve de la clause de cession des droits, qui sont considérés comme inaliénables. Elle n’est pas compatible avec la Loi sur les Indiens ni avec les traités anciens qui recouvrent la majorité des nations autochtones canadiennes.

L’approche de la déclaration, tournée vers la coexistence dans l’avenir, a été anticipée à maints égards par une résolution de l’Assemblée nationale du Québec en 1985⁴⁰. Contrairement à la Constitution canadienne qui ne reconnaît pas directement les nations autochtones, mais uniquement certains de leurs droits, la résolution nomme les dix Premières Nations qu’elle reconnaît au Québec ; une onzième a été ajoutée plus tard. Elle leur reconnaît surtout un droit à l’autonomie dans le cadre des lois du Québec. La résolution a eu peu de suites, vu que le Québec ne détient toujours pas une compétence législative en cette matière, quoiqu’il puisse l’aborder indirectement par ses compétences sur le territoire, les ressources naturelles, l’éducation ou la santé. La résolution demeure une référence politique majeure et prometteuse, mais l’un de ses engagements principaux, la mise sur pied d’un forum parlementaire québécois pour un dialogue permanent avec les représentants autochtones, n’a pas été suivi et fait cruellement défaut à l’évolution du Québec.

Les tribunaux ont extrêmement rarement accordé le titre indien, qui est le droit ancestral foncier le plus complet, qui se situe quelque part entre la souveraineté et la propriété. Le titre indien devrait être présumé selon les Premières Nations en raison de leur occupation historique. La Cour suprême a également refusé de reconnaître le droit ancestral général à l’autonomie gouvernementale, pour le motif qu’une modification formelle de la Constitution serait nécessaire pour établir un troisième ordre de gouvernement, mais que les traités modernes peuvent y pourvoir. Pourtant, le droit à l’autonomie est le corollaire logique de la reconnaissance des autres droits ancestraux. La reconnaissance de l’autonomie gouvernementale est le principal objectif constitutionnel des Premières Nations du Canada.

Le droit à l’autonomie gouvernementale autochtone est le principal droit ancestral qui n’a été reconnu ni par la Constitution canadienne ni par les tribunaux. Cette lacune est en contradiction flagrante avec la Déclaration des Nations unies sur les droits autochtones à laquelle le Canada a pourtant souscrit et avec l’encadrement toujours imposé par la Loi sur les Indiens, sauf aux Premières Nations qui ont conclu un traité moderne. La décolonisation n’aura pas lieu au Canada ou au Québec tant que cette situation ne sera pas corrigée.

Malgré de sévères contraintes, l’identité constitutionnelle autochtone a malgré tout donné lieu à un certain pluralisme juridique au Canada qui s’ajoute au fédéralisme. La reconnaissance constitutionnelle de ce pluralisme a été obtenue de haute lutte après qu’il ait été longtemps réprimé. En fait, le pluralisme n’a jamais cessé, mais il a dû pour de longues années prendre le maquis pour survivre.

Une future Constitution du Québec, qu’il s’agisse d’une province canadienne, d’un État indépendant ou d’une quelconque situation intermédiaire à inventer, ne doit pas manquer d’éviter les erreurs canadiennes et de s’inspirer de l’ouverture de 1985 et de la Déclaration des Nations unies, qui constitue un programme international éclairé pour le prochain siècle.

La souveraineté partagée est une forme poussée d’identité constitutionnelle. Elle suppose le consentement autochtone négocié à l’existence de l’État, un consentement qui fera partie de la Constitution de ce dernier. Tant que l’effectivité de l’État canadien n’était pas assurée dans le passé, la souveraineté partagée était à l’ordre du jour, mais détournée de son sens par le colonialisme. Une fois cette effectivité complétée, la conception moniste de la souveraineté a triomphé. Aujourd’hui, la souveraineté partagée refait surface chez les Premières Nations, dans la littérature juridique, dans une certaine mesure dans les traités modernes et même à la Cour suprême, mais pas encore dans le discours politique. Il reste à voir si elle peut se concilier avec l’intégrité de l’État canadien ou québécois.

 

 

 

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