L'évolution de l'article 45 du Code du travail du Québec

En décembre 2003, le gouvernement Charest, après avoir imposé le bâillon, a modifié l’article 45 du Code du travail du Québec et adopté la Loi modifiant le Code du travail (L.Q. 2003, C. 26) qui modifie l’article 45 du Code du travail du Québec. Cette réforme fait suite à une importante transformation mise en oeuvre par le gouvernement du Parti québécois deux ans plus tôt. Ainsi, deux partis traditionnellement opposés sur la scène politique québécoise, suivant des stratégies différentes, ont réduit la protection accordée aux salariés en cas de sous-traitance. Ces modifications ont notamment eu pour impact de limiter l’application de la convention collective pour les employés du sous-traitant. De plus, alors que la réforme de 2003 a suscité de fortes réactions de la part du mouvement syndical, celle de 2001 n’a pas causé autant de remous.

De nombreux auteurs concluent à l’inadaptation du droit du travail face à la multiplication du recours à la sous-traitance et à l’augmentation du travail précaire [1]. Alors que les nouvelles formes d’emploi sont souvent synonymes de faible protection sociale, certaines réformes apportées au Code du travail en 2001 et en 2003, plutôt que de mieux encadrer les emplois atypiques, semblent affaiblir des protections accordées auparavant aux travailleurs salariés. Plusieurs juristes se sont penchés sur les modifications apportées à l’article 45 [2], d’autres auteurs subventionnés tantôt par la Fédération canadienne de l’entreprise indépendante (FCEI) tantôt par la Fédération des travailleurs et des travailleuses du Québec (FTQ), ont réalisé des sondages qui se sont avérés quelque peu contradictoires, afin de mesurer l’impact économique de l’article 45 [3]. Une autre étude quantitative menée par le Groupe d’analyse économique de l’Université Laval constatait de son côté que l’article 45 n’était pas un frein à la sous-traitance au Québec [4]. Même si ces études n’utilisent pas la même démarche méthodologique et n’arrivent pas exactement aux mêmes résultats, elles ont en commun de s’intéresser à l’impact économique de l’article 45 [5].

S’appuyant sur des recherches qu’ils avaient eux-mêmes commandées, les acteurs syndicaux, patronaux et gouvernementaux débattent donc régulièrement du problème de l’encadrement juridique de la sous-traitance dans une perspective économique en se demandant si l’article 45 nuit à l’économie québécoise ? Ils cherchent donc à savoir si une nécessité économique appelle à la modification de la réglementation afin de rendre plus compétitives les entreprises. Si ce débat peut s’avérer important, il n’a pas encore été tranché, car aucune étude ne permet d’y répondre de manière précise notamment à cause de la complexité et de la diversité du phénomène de la sous-traitance [6]. Nous préférons aborder cet objet d’étude sous un angle différent, celui de l’analyse politique. Selon nous, si l’on veut faire ressortir toutes les dimensions de ces réformes, il importe d’adopter une perspective historique qui tienne compte des transformations de la logique générale de l’intervention étatique [7]. Plutôt que d’aborder l’article 45 et la sous-traitance d’un point de vue économique ou juridique, il s’agira de comprendre cet article et ces réformes en fonction des modalités générales de l’intervention de l’État dans le secteur des relations du travail. À ce titre, la réglementation des activités économiques de sous-traitance est particulièrement intéressante, car ce type de pratique est caractéristique des nouvelles stratégies des entreprises et donc de la transformation du marché du travail. La libéralisation des échanges a provoqué une intensification de la concurrence qui s’est traduite notamment par une recherche de diminution des coûts de main-d’œuvre. Or, les différents types de sous-traitance [8] permettent souvent de réduire les coûts de main-d’oeuvre [9],cela est d’ailleurs évident lorsqu’elle s’effectue dans des pays comme la Chine. En d’autres termes, pour rendre compte de l’évolution de l’article 45, il faut être en mesure de saisir la transformation de la logique de régulation étatique dans ce secteur dans un espace géographique où il peut avoir une influence directe celui du territoire national. Il faudra alors se demander pourquoi des politiques spécifiques ont été adoptées par les différents gouvernements et quelles stratégies ont été utilisées pour les mettre en œuvre.

Cet article s’inscrit dans deux approches théoriques qui, selon nous, s’interpellent fortement : l’École de la régulation et la théorie des transformations de l’État. Il s’agit donc d’appliquer, et non pas de démontrer, des théories déjà longuement développées par leurs auteurs. L’École française de la régulation tente de comprendre les transformations de la société moderne en analysant les rapports entre ce qu’ils appellent le régime d’accumulation et le mode de régulation. Le concept de régime d’accumulation cible plus précisément la particularité des rapports entre la production et la consommation durant une phase du développement du capitalisme. Celui de mode de régulation renvoie à une pluralité de formes institutionnelles qui, durant cette phase, permet cette articulation entre la production et la consommation [10]. La théorie des transformations de l’État, quant à elle, tente de comprendre l’évolution de la modernité politique. À partir du concept de forme de l’État et de régulation politique, elle cherche à faire ressortir la logique générale des modalités de la gouverne durant une phase de développement de l’État moderne. Ainsi, entre autres auteurs, Bourque et Duchastel distinguent l’État libéral, l’État providence et l’État néo-libéral, Gagné l’État libéral, l’État providence, l’État keynésien et l’État commercial ouvert tandis que Jessop depuis la crise des années 1930 différencie le Keynesian Welfare State et le Shumpeterain Workfare State [11].

Ces approches permettent de comprendre comment l’adoption et les réformes des politiques publiques sont influencées par la logique plus large de l’intervention de l’État dans une période donnée. Ann Porter, par exemple, étudie l’effet des transformations de la politique d’assurance-chômage sur les femmes depuis 1945 [12]. Elle affirme ainsi que la situation des femmes est directement affectée par le passage du post-war welfare state au néoliberal workfare state. Bien que nous n’utilisions pas les mêmes concepts, notre texte se situe dans la même perspective parce que nous tentons de démontrer que la transformation de l’article 45 du Code du travail du Québec s’inscrit dans le cadre d’une transformation plus générale de l’intervention étatique. Cela permet, selon nous, d’expliquer en partie pourquoi deux partis différents ont transformé de façon importante et dans la même logique l’article 45 du Code du travail.

Nous tenterons de montrer que l’adoption de l’article 45 qui réglemente la sous-traitance et ses réformes récentes sont tributaires des modalités générales de la régulation politique qui les ont inspirées. Dans un premier temps, son adoption, au début des années 60, est intimement liée à la mise en place de l’État-providence qui a fait du régime de la convention collective [13], le socle même de la régulation du rapport salarial fordiste. Les modifications qui y ont été apportées dans un deuxième temps depuis le début des années 2000, quant à elles, s’inscrivent dans le passage à l’État néolibéral qui a favorisé, à partir des années 1980, la flexibilité du marché du travail dans le cadre d’une régulation postfordiste.

L’évolution de l’article 45 du Code du travail se divise donc en deux temps, qui, selon nous, comportent différentes stratégies d’intervention de la part des gouvernements qui ont réformé cet article du Code du travail. Aux fins de notre démonstration, nous diviserons notre article en deux parties. Dans un premier temps, nous présenterons les caractéristiques de l’État-providence et du rapport salarial fordiste, afin de montrer comment l’adoption de l’article 45 s’inscrit dans les modalités générales de la régulation qui prévalait sous cette forme de l’État. Dans un deuxième temps, nous procéderons de la même manière en présentant tout d’abord les caractéristiques de l’État néolibéral et du rapport salarial postfordiste, avant de traiter plus spécifiquement des modifications apportées à l’article 45 en 2001 et en 2003, par des acteurs qui ont adopté des stratégies différentes.

Premier temps : l’adoption de l’article 45 dans le cadre de la régulation fordiste

La mise en place de l’État providence constitue une réponse à la crise des années 30 et implique la remise en question des fondements de l’État libéral. Si l’État providence se caractérise par une interpénétration de la sphère publique et de la sphère privée, l’État libéral, quant à lui, malgré certaines réformes introduites à la fin du XIXe siècle et durant la première décennie du XXe siècle, demeure toujours dominé par une logique de la séparation entre la sphère publique et la sphère privée. La régulation libérale assure le primat de l’autorégulation du marché et confie la gestion des problèmes sociaux aux institutions de la sphère privée. L’État libéral n’intervient pas directement dans le rapport salarial[14].Malgré l’adoption de lois qui décriminalisent le droit d’association et de législations sur les accidents et les heures de travail à la fin du XIXe siècle et durant la première moitié du XXe, l’intervention de l’État demeure toujours majoritairement en périphérie. La régulation libérale des relations du travail est fondée sur le contrat civil, un contrat de nature individuelle qui n’implique pas directement l’intervention de l’État.

Le passage de l’État libéral à l’État providence implique une mutation profonde de la nature de l’interventionnisme étatique et des politiques publiques. C’est le compromis institutionnalisé que représente le régime de la convention collective, d’abord adopté en 1935 aux États-Unis, le National Labor Relations Act (connu comme le Wagner Act) dans le cadre du New Deal de Roosevelt, qui constitue la pièce centrale de la mise en place de l’État-providence [15]. Ce compromis fordiste [16] qui force le patronat à négocier avec les syndicats sera le point de départ d’un mouvement d’interpénétration de la sphère publique et de la sphère privée caractéristique, selon Habermas, de l’État social [17]. Sous l’égide de la sphère publique, toute l’architecture de la régulation politique se transforme. Centrée sur la dynamisation de l’économie dans un cadre national, la politique économique amènera la formation d’une banque centrale et le développement de mesures contracycliques, la création de sociétés d’État, le soutien massif aux entreprises nationales, ainsi que le développement d’une politique régionale. Liée étroitement au régime de la convention collective, la politique sociale d’inspiration universaliste donnera lieu à la création de programmes de sécurité du revenu axés sur le soutien de la demande et généralement universalistes [18].

L’État intervient dorénavant dans les activités de l’entreprise privée. La propension à l’interpénétration de la sphère publique et de la sphère privée s’impose clairement ici. Comme le souligne Habermas :

C’est précisément l’égalité des positions occupées sur le marché qui peut être rétablie. Les conventions collectives passées entre syndicats et associations patronales ne relèvent plus à proprement parler du droit privé et revêtent directement le caractère de relations juridiques d’ordre public [19] .

Dans l’État libéral, certaines réformes, en particulier les lois sur les accidents de travail, avaient déjà préparé ce nouvel encadrement juridique des relations du travail. Comme le souligne Éwald, on assiste à l’institution de relations contractuelles collectives qui donne des droits compensateurs à la partie la plus faible [20]. L’instauration de ce type de droit serait une des caractéristiques de ce qu’Éwald appelle le droit social[21] par opposition aux relations contractuelles encadrées par le droit civil et basées sur la notion de responsabilité individuelle et de faute [22]. Face à ce type de relations contractuelles, l’intervention de l’État-providence permet de mettre en place diverses formes d’assurances collectives (droit de compensation à la suite d'un accident, assurance maladie ou assurance-chômage) qui protègent les individus contre leurs erreurs et les risques sociaux. Le nouvel encadrement juridique des relations du travail, en rupture avec le droit civil, prend ainsi forme sous le rapport salarial fordiste centré sur le régime de la convention collective qui force les patrons à négocier, ce qui donne aux syndiqués la réelle possibilité d’améliorer leurs conditions de travail.

Au Québec [23], l’affirmation de l’État-providence se confond avec la période de la Révolution tranquille. On assiste, entre autres, au développement d’un régime universel d’assurance-maladie et à la démocratisation de l’accès à l’éducation. La Loi des relations ouvrières adoptée en 1944 par le gouvernement libéral de Godbout constitue le point d’encrage de l’encadrement juridique des relations du travail propre à l’État-providence. Non seulement, cette loi fixe un cadre légal pour la reconnaissance syndicale, la négociation et la grève, mais elle force les patrons à négocier de bonne foi les conditions de travail de leurs employés avec les syndicats [24].L’accréditation est désormais accordée par un organisme gouvernemental, la Commission des relations ouvrières, et elle permet de négocier et éventuellement de faire la grève si aucune conciliation n’aboutit [25]. Elle impose, de plus, le monopole de la représentation syndicale au sein des entreprises où un syndicat s’est formé.

La mise en application d’un Code du travail en 1964 constitue une extension du régime de la convention collective. Celui-ci facilite les règles de négociation, de grève et de conciliation. De plus, le droit de grève est accordé aux travailleurs du secteur public. Notons que, selon Rouillard : « Parmi les amendements les plus importants (apportés en 1964) figurent la suppression de toutes références au Code civil ».[26] Cette affirmation confirme l’analyse d’Éwald selon laquelle la mise en place de l’État-providence est fondée sur le développement d’un droit social qui remet en question la logique classique du droit civil.

Enfin, le gouvernement du PQ modifie le Code du travail en assurant le prolongement et le renforcement du régime de la convention collective. En 1977, des dispositions anti-briseurs de grève, des modifications facilitant l’obtention d’une accréditation et le prélèvement des cotisations et la formule Rand seront intégrés au Code du travail. Deux ans plus tard, en 1979, la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) est instaurée. À la fin des années 70, on constate la mise en place d’une législation du travail qui a permis l’application d’un encadrement juridique favorable à la multiplication des syndicats et au renforcement de leurs pouvoirs de négociation.

L’adoption de l’article 45

Un encadrement juridique des relations du travail de type providentialiste est donc adopté au Québec entre le milieu des années 40 et le milieu des années 70. C’est dans cette foulée que sera formulée une réglementation concernant l’accréditation syndicale et la convention collective en cas de vente ou de concession d’entreprise.

Le précurseur de l’article 45, l’article 10a modifiant la Loi des relations ouvrières, comble alors un manque identifié dans l’Affaire Brown Corporation jugée en Cour d’appel le 1er octobre 1957 [27]. À la suite de la vente de l’entreprise exploitée par la Brown Corporation, le Syndicat national des travailleurs de la pulpe et du papier de La Tuque affilié à la Confédération des travailleurs catholiques du Canada (CTCC) se voit refuser le transfert de son accréditation. La prise en charge de l’encadrement juridique des relations du travail par la sphère publique, avec l’adoption de l’article 45, viendra donc encadrer les relations entre le patronat et les syndicats en cas de vente d’une entreprise [28]. Le législateur élargira cependant la législation aux cas de sous-traitance qualifiés dans le texte de loi de concession partielle.

L’affaire Brown Corporation est également centrale dans la réglementation de la sous-traitance parce que les juges se sont basés sur le principe de droit civil de la relativité des contrats, énoncé à l’article 1023 du Code civil, pour rejeter le transfert d’accréditation. Selon ce principe, les contrats n’ont d’effet qu’entre les parties; or, avec la disparition d’une des parties, l’entreprise vendue, l’accréditation et la convention se trouvent invalidées [29]. C’est ce principe de droit civil que le législateur contredira par l’adoption de la Loi modifiant la Loi des relations ouvrières qui modifiait la Loi des relations ouvrières en ce sens :

L’aliénation ou la concession totale ou partielle d’une entreprise autrement que par vente en justice n’invalide aucun certificat émis par la Commission, aucune convention collective, ni aucune procédure en vue de l’obtention d’un certificat ou de la conclusion ou de l’exécution d’une convention collective.

Sans égard à la division, à la fusion ou au changement de structure juridique de l’entreprise, le nouvel employeur est lié par le certificat ou la convention collective comme s’il y était nommé et devient par le fait même partie à toute procédure s’y rapportant, aux lieu et place de l’employeur précédent.

La Commission peut rendre toute ordonnance jugée nécessaire pour constater la transmission de droits et obligations visées au présent article et régler toute difficulté découlant de l’application du présent article. 

Loi modifiant la Loi des relations ouvrières, S.Q. 1960-1961, c. 73, art.1.

Cette modification illustre parfaitement la prise en charge de la réglementation des relations du travail par l’État qui fait fi d’une décision prise par des juges. Ainsi, avec l’adoption de cet amendement, l’État transforme les relations contractuelles collectives en faveur de la partie la plus faible. En l’occurrence, il s’agit de l’association des travailleurs qui courent le risque de voir se détériorer leurs conditions de travail d’un jour à l’autre en cas de vente ou de concession d’entreprise en passant du statut d’employé syndiqué à non-syndiqué. Désormais, l’accréditation est liée à l’entreprise et non plus à l’employeur, ce qui vise explicitement à protéger les organisations syndicales. Le conseiller du premier ministre de l’Époque, Jean Lesage, explique d’ailleurs que le législateur a voulu « prévenir les abus » des employeurs contre les associations syndicales[30]. Il répond déjà aux critiques de l’Association des manufacturiers canadiens qui craignent que ces dispositions aient un impact négatif sur les « sous-contrats ». Devant la position des employeurs, le gouvernement a pris position en faveur de la partie syndicale. On peut analyser l’article 10a non seulement comme une assurance publique accordée aux associations de travailleurs face au risque de vente ou de sous-traitance, mais également comme une extension et un renforcement du régime de la convention collective. Ce type de mesure est donc bien caractéristique du régime de la convention collective propre au providentialisme qui développe le droit social dans les relations du travail [31].

C’est dans l’affaire Théberge en 1965 que l’article 45 fut appliqué pour la première fois. Dans cette affaire, le syndicat de l’entreprise ALCAN effectue un recours auprès de la Commission des relations ouvrières afin de réclamer l’application des dispositions de la convention collective aux employés de l’entreprise Théberge qui avait obtenu un contrat en sous-traitance. Même sans transfert d’ouvrier ni de matériel, la Commission affirme qu’il y avait eu concession partielle et que l’article 45 s’applique [32]. Cette première décision sera confirmée dans deux autres affaires quelques années plus tard [33]. Néanmoins, c’est à partir du milieu des années 1970, avec l’affaire Shwartz, que la controverse jurisprudentielle débute [34].

Alors que dans les trois affaires que nous venons de mentionner, un simple transfert de fonctions suffit à reconnaître une concession partielle d’entreprise, certains juges revendiquent une application plus restreinte de l’article 45 dans des cas de concessionnaires successifs. Ces derniers exigent un lien de droit entre les employeurs successifs ce qui doit se traduire par un transfert de main-d’œuvre ou de matériel [35]. Deux définitions de l’entreprise s’opposent ainsi : une définition large dite « fonctionnelle » relevant de ce qu’on a appelé le droit social [36], et une définition restreinte dite « organique », fondée sur le droit civil. Selon la définition fonctionnelle, il y aura concession partielle : « Chaque fois qu’un employeur confie à un tiers l’exécution d’opérations qui étaient accomplies jusque-là dans son établissement par ses propres employés [37]». Pour les tenants de la définition organique, le transfert de caractéristiques essentielles de l’entreprise à savoir « les éléments humains, matériels ou intellectuels qui la constituent [38]», sera au contraire nécessaire pour constater la concession partielle. Nous verrons un peu plus loin qu’en 1988, la Cour suprême, saisie d’une affaire portant sur l’application de l’article 45, tranchera en faveur de l’application restreinte.

L’article 45 représente ainsi une extension du régime de la convention collective parce qu’il renforce ce dernier. Le développement d’un droit social appliqué aux relations du travail qui s’oppose au droit civil témoigne de la logique d’intervention de l’État providence et de l’application du régime de la convention collective dans le cadre du rapport salarial fordiste. On peut certainement interpréter les législations qui concernent les relations du travail comme étant le reflet d’une socialisation et d’une institutionnalisation de nature publique des relations contractuelles entre patrons et ouvriers. Cette institutionnalisation sera considérablement transformée pas la crise de l’État providence et la mise en place de ce que plusieurs appellent l’État néolibéral ou le « Workfare State ». 

Deuxième temps : les modifications récentes de l’article 45 dans le cadre de la régulation postfordiste 

Si la mise en place de l’État providence peut être comprise comme une stratégie de sortie de crise, celle des années 1930, on peut affirmer que la stratégie de sortie de crise des années 1980 a conduit à l’adoption d’une nouvelle forme de régulation, la régulation postfordiste. Rosanvallon [39] réfère au déclin de la société assurancielle alors que Jessop développe le concept de Shumpetarian Workfare State [40] . Alors que l’État-providence était centré sur la dynamisation du capitalisme et le soutien de la demande dans le cadre national, l’État néolibéral met en œuvre une régulation politique vouée à la stimulation de l’offre de capital dans un espace mondialisé et à la formation de la main-d’œuvre au niveau national [41]. L’interventionnisme étatique s’y est significativement transformé [42]. La signature d’accords de libre-échange comme l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) en 1993 transforme de façon très importante la donne sur le plan national. On parlera dorénavant de mondialisation des marchés, ce qui réduira de façon importante la possibilité, pour les États nationaux, de réguler l’économie nationale. La nouvelle politique économique donne par exemple lieu à la privatisation des sociétés d’État. Elle a, en même temps, été centrée, par le mécanisme de la subvention, sur le soutien à l’exportation et à l’investissement, ainsi que sur le développement des nouvelles technologies. Les nouvelles politiques sociales, plutôt que d’être vouées au soutien de la demande nationale dans une perspective universaliste, ont été réorientées autour de la formation de la main-d’œuvre et de la réinsertion sur le marché du travail, comme les programmes d’aide sociale avec mesures conditionnelles d’insertion sur le marché du travail coercitives ou incitatives, qui visent particulièrement les populations à risque. Les programmes deviennent alors particularistes et ciblés [43].La transformation des programmes de type providentialiste s’est faite en même temps que la transformation du rapport salarial et de l’organisation du travail. Ainsi, Peck [44] affirme que la croissance de la polarisation et de la flexibilité du marché du travail a été accompagnée par des programmes transatlantiques voués à la dérégulation et à la reconstitution d’un marché du travail compétitif. On peut d’ailleurs facilement dépeindre un tableau de la situation : la polarisation des salaires et l’augmentation des inégalités, le sous-emploi déterminé maintenant comme facteur normal dans le marché du travail, la féminisation du marché du travail, la baisse des salaires ainsi que le phénomène des emplois multiples [45]. Nous assistons, selon Peck, à l’établissement d’un nouvel agencement de la régulation du marché du travail et des rapports institutionnels qui les sous-tendent [46]. Il s’agit donc d’une transformation importante et non d’une simple inflexion dans la conception des politiques sociales liées au marché du travail. Ce contexte a favorisé, sans le faire disparaître, la régression du régime de la convention collective, phénomène directement lié à la mise en place du régime d’accumulation postfordiste.

Le postfordisme se caractérise ainsi par le déploiement d’un procès de travail caractérisé par la flexibilité aussi bien au niveau des moyens de production, grâce au développement des technologies, qu’à celui de la force du travail [47]. Il est également voué à l’innovation permanente et orienté vers la demande mondiale et la concurrence globale. La nouvelle régulation politique n’est plus centrée sur la demande dans l’espace national et sur le régime de la convention collective, mais sur la promotion de la flexibilité dans les domaines de la production et du travail, ainsi que sur l’offre de produits de qualité à l’échelle mondiale. Dans une telle perspective de compétitivité mondiale, il s’agira d’organiser la production pour en réduire les coûts et la rendre plus fonctionnelle pour les entreprises grâce à l’exploitation, la fragmentation et la polarisation de la force du travail. Ce contexte a été défavorable aux syndicats qui ont vu leur rapport de force s’atténuer. Face à ces changements, les associations syndicales semblent d’ailleurs s’associer de plus en plus aux discussions touchant l’organisation du travail, et ce, au détriment de la question du salaire [48].

Même s’il est difficile de trouver une explication qui saisisse l’ensemble des causes de la mutation de la régulation politique, nous adoptons celle de Jessop qui associe la crise de l’État-providence keynésien aux changements dans l’économie internationale, aux innovations technologiques, ainsi qu’à la crise du fordisme engendrée par l’obsolescence de la régulation de l’économique centrée sur le régime de la convention collective et l’économie nationale [49].

La régulation postfordiste, notamment la nouvelle stratégie d’intégration dans le marché mondial, va profondément transformer le marché du travail. Les entreprises en quête de compétitivité et de rentabilité vont tenter de réduire leurs coûts de main-d’œuvre en cherchant à flexibiliser le travail [50]. Ces pratiques qui regroupent à la fois le recours à la sous-traitance et aux emplois atypiques (temporaires, à temps partiel et autonomes) sont qualifiées d’impartition flexible [51]. Pierre Verge décrit les enjeux et les conséquences de ces pratiques sur la protection des droits des travailleurs [52]. D’une part, la transformation du marché du travail a entraîné une mutation des rapports contractuels entre travailleurs et employeurs au profit des seconds. D’autre part, le travail atypique implique davantage des rapports contractuels de type individuel qui ne se retrouvent pas couverts par le Code du travail même si certains employés syndiqués sont en situation d’emploi atypique [53]. Les protections collectives mises en place sous l’État-providence ne couvrent pas toutes les nouvelles formes d’emploi [54]. D’autre part, certains risques associés au travail, comme la perte d’emploi, sont assumés de plus en plus par les travailleurs soit parce qu’ils sont considérés comme des travailleurs autonomes et doivent prendre une assurance-emploi privée soit parce que l’assurance-emploi publique qui couvre de moins en moins de personnes ne les couvre pas. Finalement, ce sont ces derniers qui permettent aux entreprises de s’adapter aux variations de l’offre et de la demande. De plus, comme le souligne Supiot, la sous-traitance a une influence directe sur la négociation collective, car « les entreprises peuvent s’évader du cadre des branches et diversifier en quelque sorte leurs interlocuteurs et leurs conventions collectives, en privilégiant bien sûr les solutions socialement les moins contraignantes [55] ».

La place de la sphère privée dans les relations des acteurs du marché du travail est renforcée. L’État intervient moins dans les relations contractuelles entre travailleurs et employeurs. Les travailleurs ne sont dorénavant plus soutenus de la même manière par l’État.

Avec la disparition de la conception du risque social, l’État néolibéral inverse les termes de la régulation sociale providentialiste en ce qu’il se dégage de la responsabilité de protéger les individus des aléas de l’existence sociale. Il se contente désormais de les appuyer, dans un contexte où ils devront de plus en plus assumer eux-mêmes les conséquences de ces risques sociaux. Il s’agira de leur fournir toutes les chances possibles [56] . 

On assiste clairement à la régression du régime de la convention collective de type fordiste.

Toutefois, l’encadrement juridique des relations du travail mis en place sous l’État-providence ne disparaît pas pour autant, mais il ne concerne pas ce que les auteurs qualifient de nouvelles formes d’emploi, le travail atypique, et aucune nouvelle législation ne vient renforcer ce que nous avons appelé le régime de la convention collective. Bien au contraire, les réformes du Code du travail, à l’image des modifications apportées à l’article 45, viendront affaiblir la protection accordée quelques années plus tôt aux associations syndicales puisque les législations adoptées n’étendent pas réellement le régime de la convention collective et ne permettent pas d’améliorer les protections accordées aux travailleurs atypiques [57].

Avant de traiter plus spécifiquement des réformes de 2001 et 2003, rappelons quelques événements révélateurs de la mise en place de la nouvelle forme d’État. Si le premier mandat du Parti québécois s’inscrit dans la mouvance de l’État-providence, il est intéressant de constater comment son deuxième mandat, qui a débuté en 1981, tend à rompre avec la logique providentialiste. Au nom de l’internationalisation des marchés et de la crise économique, une série de mesures hostiles aux travailleurs seront adoptées. Elles concerneront particulièrement les employés du secteur public. L’État employeur veut alors diminuer les salaires dans le secteur public pour qu’ils n’augmentent pas dans le privé afin d’assurer la concurrence au niveau international.[58] Dans un contexte de négociation avec les associations syndicales du secteur public, le gouvernement péquiste effectue des compressions salariales, modifie le régime de retraite, limite le droit de grève et de négociation.[59] Cette politique antisyndicale qui prendra notamment la forme de décrets, en 1982 et en 1983, fixant unilatéralement les conditions de travail sera accompagnée d’une régression du régime de la négociation collective défavorable aux syndicats du secteur public en 1984 [60]. La campagne électorale de 1985, que le Parti québécois perdra, illustre bien le changement de cap. Le leader du Parti québécois de l’époque, Pierre-Marc Johnson, affirme qu’« il prend acte une fois pour toutes, que la Révolution tranquille (on pourrait lire ici l’État providence) est finie » et que le rôle de l’État est désormais de créer un environnement favorable aux entreprises dont la fiscalité devra être allégée [61].

Les mesures adoptées par le Parti libéral entre le milieu des années 1980 et le milieu des années 1990 seront, elles aussi, largement défavorables aux employés syndiqués. Sous le gouvernement Bourassa, plusieurs lois sont adoptées visant notamment à geler les salaires pour les salariés des secteurs public et parapublic. Cela amènera les trois plus grandes centrales syndicales à affirmer que la politique du gouvernement Bourassa « bafoue à tour de bras le droit à la négociation libre au Québec [62]».

Les valeurs véhiculées par le discours du Parti québécois au sommet socio-économique de 1996 représentent une autre illustration du passage de la régulation fordiste à une régulation de type postfordiste. Comme le montre Paquette, d’une part, et malgré l’utilisation abondante du terme social dans le discours du gouvernement, le Sommet a avant tout été axé sur l’économie et le travail, ainsi que l’atteinte du déficit zéro. D’autre part, le conflit qui résulte du fonctionnement normal de l’économie capitaliste a été exclu du Sommet [63]. Il est clair que dorénavant la protection contre les risques de la vie en société sera de moins en moins assumée par l’État par le biais de programmes sociaux, ce sera de plus en plus à l’individu de s’armer contre les risques sociaux tels que le chômage et la maladie. Voilà les fondements de ce que le gouvernement qualifie de nouveau pacte social :

Les principes de responsabilité et de solidarité doivent être au centre du renouvellement de notre pacte social. La responsabilité consiste à faire en sorte que chaque personne soit davantage responsable de la maîtrise de son destin, en donnant le meilleur d’elle-même pour accéder à la société active par un emploi ou par un autre type d’activité à caractère économique et social [64] .

Lucien Bouchard, alors premier ministre, précise qu’« il faut parvenir à un système où chacun sache qu’il paie sa part et que l’autre la paie aussi [65]». On perçoit clairement la rupture avec le discours providentialiste. Alors que l’apparition du droit des accidents du travail marquait une prise en charge par la société des risques entraînés par l’industrialisation, on peut affirmer que l’on assiste actuellement à un retour d’un droit qui renvoie davantage les individus à leur responsabilité individuelle et qui remet en cause la responsabilité collective de la société. D’un encadrement juridique basé sur un régime assuranciel et « un compromis social de solidarité », les politiques sociales actuelles se fondent de plus en plus sur un régime contractuel (de droit civil) et sur la responsabilité individuelle. Le domaine des politiques sociales et plus particulièrement de la sécurité du revenu illustre bien cette transformation. On exige de plus en plus d’obligations de type contractuel aux prestataires du bien-être social. La prestation est offerte en échange d’une contrepartie qui prend, le plus souvent, la forme de l’obligation d’intégration sur le marché du travail [66]. Dans ce cas, en élargissant le concept utilisé par Éwald on peut dire qu’il y a « désocialisation » du droit parce que l’on rend responsable les individus de leur situation de sans-emploi. Peu de place est laissée à l’erreur et les risques sociaux sont de moins en moins pris en compte.Le contrat social de solidarité décrit par Éwald s’est transformé en un pacte social fondé sur l’individualisme qui fait peser les risques de la mondialisation de l’économie sur les travailleurs et les chômeurs. Comme nous allons le montrer maintenant, les modifications apportées à l’article 45 du Code du travail en 2001 et en 2003 s’inscrivent clairement dans cette logique. Comme l’a montré Bourque, l’État néolibéral peut prendre différents visages, conciliateur ou répressif [67].Il est évident que le Parti québécois a adopté une stratégie conciliatrice qui a permis au mouvement syndical de prendre part à la réforme. Au contraire, la stratégie répressive du gouvernement libéral a créé des affrontements avec le mouvement syndical.

La stratégie de conciliation et les modifications apportées à l’article 45 en 2001

Malgré la décision de 1988 de la plus haute instance juridique d’utiliser la définition organique, c'est-à-dire la plus restreinte, de l’entreprise en cas d’application de l’article 45, la controverse se poursuit au sein des tribunaux québécois [68]. Alors que certains juges suivent l’approche de la Cour suprême en exigeant le transfert d’éléments significatifs de l’entreprise pour que s’applique l’article 45, d’autres appliquent la définition fonctionnelle en ne demandant qu’un simple transfert du droit d’exploitation[69].

Dans l’arène politique, plusieurs groupes demandent au gouvernement de réduire la portée de l’article 45 afin de favoriser la sous-traitance. C’est à la suite de ces pressions que le rapport du groupe de travail sur l’application des articles 45 et 46 du Code du travail, le rapport Mireault, fut rendu public en 1997 [70]. Après avoir constaté la transformation du marché du travail, les auteurs de ce rapport proposent non pas d’adopter de nouvelles mesures pour élargir la portée du Code du travail, mais de réduire la portée de l’article 45. Il s’agit alors de retirer explicitement la définition fonctionnelle de l’application de l’article 45. Le ton est donné, il faut accentuer la flexibilité du marché du travail. Avec les réformes de 2001 et de 2003 du Code du travail, il n’aura fallu que quelques années pour que le législateur fasse entrer en vigueur les propositions du rapport Mireault.

La première modification de l’article 45 s’est faite dans le cadre de la réforme du Code du travail effectuée en 2001 par le gouvernement péquiste [71]. Elle touchait cinq thèmes : la création d’une Commission des relations du travail, le processus d’accréditation, le passage du statut de salarié au statut de travailleur indépendant, la tenue d’un scrutin secret sur les dernières offres patronales et, bien sûr, l’aliénation et la concession d’entreprise [72]. Les modifications apportées à l’article 45 vont diminuer la protection de l’État envers les associations syndicales. Le projet de loi 31 limite la portée de l’article 45 sur trois points [73]. Premièrement, le recours à l’article 45 est désormais soumis à un délai de prescription de 90 jours après avis de l’employeur d’effectuer une concession partielle ou après 270 jours sans avis préalable. Deuxièmement, la convention collective transférée chez le nouvel employeur expirera douze mois après la date de la concession partielle et non pas à la date prévue à cet effet inscrite dans cette convention[74]. Il s’agit ici d’un retrait de la sphère publique au profit de la sphère privée qui affaiblit la protection qui était accordée à la partie la plus défavorisée, témoignant du changement de régulation politique. Cette première modification constitue un recul marqué pour le régime de la convention collective qui, dans l’État providence, impliquait la préséance de la sphère publique.

Tableau 1 :
Les modifications apportées à l’article 45 en 2001
Limitation de la portée de l’article 45 pour les cas de concession partielle
•    Mise en place d’un délai de prescription pour avoir recours à l’article 45 (90 jours après avis de l’employeur, 270 jours sans avis préalable)
•    Expiration de la convention collective 12 mois après la date de la concession partielle (sauf pour les secteurs public et parapublic)
Élargissement de la portée de l’article 45 pour les cas de concession partielle et d’aliénation
•    Les cas de vente en justice ne sont plus exclus de l’application de l’article 45
•    L’article 45 s’applique en cas de concession d’une entreprise soumise au Code du travail du Canada à une entreprise soumise au Code du travail du Québec
•    Précision et renforcement du pouvoir de la Commission et de ses commissaires (article 46)

Nous ne reviendrons pas ici sur l’ensemble des nouvelles dispositions du Code du travail. Cependant, il est nécessaire de s’intéresser au cadre dans lequel s’est effectuée cette première modification de l’article 45, car celui-ci diffère de manière importante de celui qui prévaudra en 2003 lors de la deuxième modification. La stratégie adoptée par le Parti québécois vise la conciliation car les différents acteurs (patronaux et syndicaux premièrement concernés) ont été largement consultés. La ministre du Travail, Diane Lemieux, commençe les consultations dès le début de l’année 1999 et dépose un premier projet de loi en 2000. Dans ce premier projet, l’article 45 restait intact, mais face aux critiques du milieu patronal, la ministre modifie le projet de loi afin de limiter la protection accordée aux salariés en cas de concession partielle [75]. Comme le souligne Rouillard, la ministre réagira de la même manière face aux critiques des centrales syndicales en atténuant les modifications apportées à l’article 45 et en répondant à une demande syndicale de créer une Commission de relations du travail (CRT) venant remplacer le tribunal du travail, l’objectif étant d’accélérer le traitement des recours effectués en vertu du Code du travail [76].L’histoire ne s’arrête pas là, car il faudra attendre 2001, le remplacement de la ministre par Jean Rochon et le dépôt d’un nouveau projet de loi pour que la réforme du Code du travail s’effectue.

Le Parti québécois a donc pris le temps de consulter durant deux années afin de tenter de répondre aux demandes du patronat et des syndicats. Malgré cette attitude, certains acteurs restent mécontents, car ils jugent que l’article 45 rend toujours les entreprises québécoises moins compétitives, alors que d’autres considèrent que la réforme de l’article 45 réduit la protection accordée par le Code du travail aux salariés syndiqués [77]. Parmi les centrales syndicales, si la FTQ semble satisfaite de la réforme, notamment à cause de la mise en place de la CRT, les autres centrales (CSN, CSQ et CSD) exigent le retrait des modifications apportées à l’article 45 [78]. Les interventions de la présidente de la CSQ de l’époque traduisent bien la position de ces dernières : « Bien sûr, dans le reste du projet de loi, la ministre pourrait nous dire que nous obtenons la CRT que nous sollicitions. Mais, comment pouvons-nous appuyer la mise sur pied d’une Commission qui viendrait appliquer un Code du travail dont les modifications ne servent pas les intérêts des travailleuses et des travailleurs ? [79]»

Les travaux de plusieurs auteurs sont venus éclairer le sens de la réforme. Par exemple, selon Morin, toutes ces mesures visent à « rééquilibrer le positionnement des parties en présence (employeur et syndicat) en partant d’un a priori chimérique, à savoir que l’employeur serait maintenant placé en situation désavantageuse à l’égard du syndicat [80] ».Blouin soulevait quant à lui la question suivante : « Mais que s’est-il donc passé en période de consultation sur le Projet de loi no 82-2002 pour que le milieu syndical accepte de troquer le fond pour la forme ? [81]». Selon cet auteur, si la CRT permet bien de renforcer la protection apportée par le Code du travail aux salariés syndiqués, la réforme de 2001 fait comme si l’organisation de l’entreprise n’avait pas changé depuis l’époque fordiste. De ce fait, les travailleuses et les travailleuses se trouvant dans des situations de « nouvelles réalités d’exécution du travail subordonné » comme les chauffeurs de taxi, les camionneurs ou d’autres « faux » travailleurs autonomes ne sont pas davantage couverts après la réforme du Code du travail et, dans les cas de sous-traitance, la protection accordée aux travailleurs syndiqués aura même été réduite. Enfin, une étude de Brière sur la CRT permet encore davantage d’affirmer que cette nouvelle institution ne peut être considérée comme un gain qui permettrait en quelque sorte d’effacer les pertes causées par la réforme de l’article 45. Cet auteur constate en effet que l’objectif de flexibilité et d’efficacité de la CRT n’a pas été atteint, car le temps de traitement des dossiers a augmenté.[82] Il affirme : « Cet état des lieux illustre bien qu’un changement structurel n’a que peu d’influence sur les données statistiques. Il aurait fallu augmenter les ressources accordées à la CRT afin de réduire les délais [83]».

Le résultat de la stratégie conciliatrice du Parti québécois doit donc être analysé en fonction des gains et des pertes pour les acteurs en présence. La CRT peut être considérée comme un gain sur la forme pour la protection de salariés dans des situations de travail traditionnel, mais l’ensemble de la réforme n’en constitue pas moins un recul sur le fond. En résumé, la portée de l’article 45 a été réduite dans les cas de concessions partielles (sous-traitance), mais elle a été élargie en cas d’aliénation et de concession (vente) dans certains cas précis et les pouvoirs de la Commission et de ses commissaires ont été renforcés[84]. Sur la forme, les syndicats ont été davantage consultés et de longs débats se sont déroulés à l’Assemblée nationale. Ainsi, aucun affrontement traduit en conflit ouvert n’a eu lieu. La réforme effectuée par le Parti québécois n’en reste pas moins conforme aux principes de la régulation postfordiste décrits ci-dessus.

Stratégie répressive et modifications apportées à l’article 45 en 2003

Contrairement aux modifications qui ont eu lieu à la fin de l’année 2001, la réforme de 2003 a soulevé d’importantes contestations. Le gouvernement Charest a, en effet, adopté la voie répressive axée sur une participation citoyenne limitée, qui accorde une importance réduite aux groupes sociaux dans la vie politique et qui met en oeuvre de façon moins démocratique les politiques publiques. Comme pour l’adoption des modifications apportées à l’article 45, le gouvernement a imposé le bâillon à l’Assemblée nationale pour empêcher la syndicalisation des services de garde en milieu familial (la Loi (7 et 8) modifiant la loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde), provoquer la diminution ou même l’exclusion des syndicats et de certains groupes communautaires des organismes de développement régional (les nouvelles conférences régionales des élus, Loi (34) sur le ministère du Développement économique et régional) et limité la participation citoyenne dans les conseils d’administration des CLSC et des anciennes régies régionales après les fusions d’établissements dans le réseau de la santé (la Loi (25) sur les agences de développement de réseaux locaux de services de santé et de services sociaux).

Nous n’aborderons pas ici les politiques liées à ce que le gouvernement a présenté comme la « réingénierie » de l’État québécois [85]. Il serait néanmoins facile de démontrer que cette démarche vise le renforcement de la sphère privée aux dépens de la sphère publique. Les projets de partenariats publics-privés en sont sans doute le meilleur exemple [86].Dans son plan de modernisation de l’État le gouvernement libéral les définit comme « un contrat à long terme établi entre le secteur public et l’entreprise privée en vue d’assurer la conception, la réalisation et l’exploitation de projets de l’administration publique [87]». Des partenariats pourraient voir le jour dans la gestion des autoroutes mais aussi dans celle des centres de détentions, des centres d’hébergement de soins de longue durée et des complexes culturels[88]. De plus, à titre d’employeur, le gouvernement a imposé les conditions de travail de ses employés en décembre 2005 et gelé les salaires pour deux années consécutives.

La réduction de la portée de l’article 45 réalisée par le gouvernement Charest s’inscrit donc dans un cadre relativement différent, en terme de stratégie politique notamment, de celui qui prévalait lors de la réforme de 2001. Les modifications sont présentées comme suit :

Il [le projet] prévoit ainsi qu’il n’y aura plus de telles transmissions lorsqu’une concession partielle n’aura pas l’effet de transférer au concessionnaire, en plus de fonctions ou d’un droit d’exploitation, la plupart des autres éléments caractéristiques de la partie d’entreprise concernée, à moins que la concession ne soit faite dans le but principal de nuire à une association de salariés. Le projet de loi établit également, sous la même réserve, qu’une convention collective transférée chez le concessionnaire sera réputée expirer lors de la prise d’effet de la concession partielle et qu’un avis de négociation pour la conclusion d’une nouvelle convention pourra être donné dans les 30 jours suivants. » (Després, 2003 ; les caractères gras sont les nôtres)

La définition fonctionnelle de l’entreprise ne s’applique donc plus en cas de sous-traitance. Le transfert de la plupart des éléments caractéristiques de la partie d’entreprise concédée doit s’ajouter au transfert du droit d’exploitation. De plus, la convention collective n’est plus protégée et seule l’accréditation sera transférée du donneur d’ouvrage vers le sous-traitant [89]. C’est l’application restreinte qui s’inspire du droit civil que le gouvernement a choisi d’imposer. Dorénavant, les conditions de travail ne seront plus prises en considération dans un cas de sous-traitance sans transfert de personnel ni de matériel et seule l’accréditation sera prise en compte dans un cas de sous-traitance avec transfert de personnel ou de matériel. Dans ce deuxième cas, le gouvernement renvoie les acteurs à la négociation. Il favorise la négociation d’une nouvelle convention collective plutôt que de protéger celle qui avait déjà été négociée auparavant. Réduit à un an après la réforme de 2001, le transfert de la convention collective en cas de sous-traitance est maintenant terminé dans les faits, car la convention est réputée expirée le jour de la prise d’effet de la concession partielle.

 Tableau 2 :
Les modifications apportées à l’article 45 en 2003
Deux modifications limitant la portée de l’article 45 en cas de concession partielle
•    La définition fonctionnelle de l’entreprise est retirée de l’application de l’article 45. Le transfert d’éléments caractéristiques de la partie d’entreprise concédée devra s’ajouter au transfert du droit d’exploitation.
•    Le contenu de la convention n’est plus protégé. Seule l’accréditation sera transférée du donneur d’ouvrage vers le sous-traitant.
Une modification apportée à l’article 46 et limitant l’application des nouvelles dispositions
•    Non-application des modifications apportées en 2003 lorsque la concession a pour « but principal de nuire à l’association de salariés ».

L’étude des réformes de 2001 et 2003 montre comment deux gouvernements successifs, d’obédience politique différente, ont préféré modifier le Code du travail pour le soumettre aux exigences de rentabilité et de flexibilité des entreprises plutôt que d’adopter des mesures favorables aux travailleurs qui auraient permis d’améliorer le droit du travail en fonction des nouvelles réalités du marché du travail. Alors que depuis plusieurs années le patronat revendiquait une réduction de la portée de l’article 45 et que les centrales syndicales s’y opposaient, le Parti québécois comme le Parti libéral, malgré l’adoption de stratégies différentes dans des contextes différents, ont tranché en faveur du patronat contrairement à ce qu’avait fait le Parti libéral en 1964. L’ensemble des modifications à l’article 45 s’arrime parfaitement à ce que Jessop identifie comme faisant partie intégrante du postfordisme, c’est-à-dire la flexibilisation, la fragmentation et la polarisation de la force de travail.

Conclusion

L’analyse politique du contexte qui entoure l’adoption et les modifications de l’article 45 montre comment ces réglementations ne peuvent être analysées en vase clos parce qu’elles s’inscrivent dans un mode de régulation politique particulier. L’adoption de l’article 45 qui a pour objectif initial de protéger l’accréditation syndicale en cas de vente ou de concession d’entreprise correspondait parfaitement aux caractéristiques de l’intervention de l’État-providence. À l’époque, les objectifs de développement du marché national, de soutien de la demande et de paix sociale ont encouragé la création d’un encadrement juridique des relations du travail favorable aux droits des travailleurs. Cette institutionnalisation des rapports entre le patronat et les syndicats, chapeautée par l’État, a mis en place un cadre légal d’action pour les syndicats, le régime de la convention collective. Le renforcement de la sphère publique a entraîné le développement d’un droit social marqué par des valeurs de solidarité face à un droit civil davantage fondé sur la responsabilité individuelle. La protection de la convention collective par l’État permet alors de renforcer le pouvoir de la partie la plus faible qui avait été identifiée dans le contrat de travail classique.

Les modifications apportées à l’article 45 à partir de 2001 s’intègrent, elles aussi, parfaitement dans le mode de régulation qui prévaut depuis le début des années 1980. L’ouverture économique, le soutien de l’offre de travail, la flexibilisation du marché du travail et la régression du régime de la convention collective sont apparus comme des solutions face à la crise économique.

La nouvelle forme d’intervention étatique, conjuguée aux nouvelles pratiques des entreprises, a eu pour conséquence l’apparition de ce que certains appellent de nouvelles formes d’emploi qui, dans les faits, représentent une précarisation du marché du travail. Sous le couvert de la concurrence internationale, soutenue par la signature d’accords de libre-échange par les gouvernements, le travail précaire s’est multiplié, notamment avec le recours à la sous-traitance. Ce type de travail, synonyme de contrat individuel et de faibles avantages sociaux remet donc en cause l’encadrement juridique des relations du travail fordiste développé sous l’État-providence. Plutôt que d’améliorer les protections aux travailleurs atypiques, les réformes de 2001 et de 2003 diminuent la protection accordée par le Code du travail aux associations syndicales et favorisent même l’employeur dans la négociation de conventions collectives. Désormais, ces conventions ne sont plus du tout protégées en cas de sous-traitance. Au lieu d’intervenir pour protéger les travailleurs dans les cas « d’impartition flexible », l’État a transformé le rapport salarial et les rapports collectifs de travail aux dépens des employés, caractéristique fondamentale du rapport salarial postfordiste.

En n’améliorant pas l’encadrement juridique des relations du travail « atypique » et en affaiblissant le régime de la convention collective, la régulation postfordiste favorise les relations contractuelles de type individuel par rapport à une protection de type assuranciel qui protège les travailleurs contre les risques sociaux liés au travail. En ce qui concerne l’article 45, on constate que les modifications apportées à cette disposition du Code du travail correspondent au passage de la régulation fordiste dans le cadre de l’État providence (Welfare State) à une régulation postfordiste dans le cadre de l’État néolibéral (Workfare State). Dans ce contexte où la stratégie de développement économique est toujours orientée vers l’intégration au marché mondial, il est clair que l’on répond davantage aux demandes du patronat qu’à celles des travailleurs et des groupes sociaux. Le récent arrêt Health Services and Support (2007 CSC 27) rendu par la Cour suprême le 8 juin 2007 qui vient réaffirmer le principe de la liberté syndicale ainsi que la décision du Bureau international du travail (BIT), qui a dénoncé la manière d’agir du gouvernement du Québec lors des négociations de 2005, pourraient toutefois permettre de rééquilibrer un peu les règles du jeu des relations du travail au Québec. q

 

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[1] Bernier, J., Blouin R., Laflamme G., Morin F., Verge P., 2001, L’incessante évolution des formes d’emploi et la redoutable stagnation des lois du travail, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval.

[2] Chabot, M., Grant M. et Mallette N., 2001, « L’aliénation d’entreprise, la sous-traitance et les relations du travail : le cadre législatif et jurisprudentiel », Revue juridique Thémis, no. 35, 147-190. Chartier, R., 1961, « Évolution de la législation québécoise du travail », Relations industrielles, vol. 16, no. 4, 381-426. Routhier-Boudreau, C., 2002, « La réforme du Code du travail et la sous-traitance », Revue juridique des étudiants et étudiantes de l’Université Laval, no. 16, 83-106.

[3] Halley A., 2000, Étude portant sur les activités de sous-traitance chez les entreprises canadiennes : une comparaison de quatre grandes régions du pays, Montréal, École des Hautes Études Commerciales, Cahier de recherche 00-10. Jalette P., 2003, La sous-traitance dans le secteur manufacturier : une comparaison Québec-Ontario, Montréal, Université de Montréal, École des relations industrielles.

[4] Audenrode, M.V., Lefebvre P., Royer J., 2000, Estimation des conséquences économiques d’une réduction de la portée de l’article 45 du Code du travail. Rapport présenté à l’Ordre des conseillers en ressources humaines et en relations industrielles agréés du Québec.

[5] Elles ont aussi en commun de tenter de mesurer cet impact sans se référer aucunement aux résultats des centaines de recours juridiques effectués en vertu de l’article 45. Selon nous, ce n’est pas la perception des acteurs qui pourra nous informer sur l’impact économique de l’article 45 mais bien les conséquences économiques, pour les entreprises ainsi que pour les travailleurs, de l’application de cet article.

[6] Gagnon, M.-J., Avignon P., Collombat T., 2003, Les modifications aux articles 45 et 46 du Code du travail du Québec. Les paramètres du débat, Rapport de recherche, Montréal, Institut de recherche en économie contemporaine. Disponible en ligne à l’adresse suivante : http://www.irec.net/publications/Sous_traitance.pdf , p.11, consulté le 15 décembre 2004.

[7] Une récente thèse de doctorat a été produite au sujet du processus de régulation des politiques publiques du travail. En étudiant le cas des modifications apportées à l’article 45, l’auteure souligne l’importance des croyances des acteurs dans leur jeu d’influence dans la sphère publique. Lucie Morisette, Le processus de régulation des politiques publiques du travail : le cas de la réforme de l’article 45 du Code du travail au Québec, 2006, Université de Montréal.

[8] Par exemple, la sous-traitance peut être réalisée à l’interne (dans l’entreprise) ou à l’externe (dans une autre entreprise). Pour une présentation des différents types de sous-traitance voir, Gagnon, M.-J., Avignon P., Collombat T., Les modifications aux articles 45 et 46 du Code du travail du Québec. p.7-12

[9] Van Auderode M., Royer J., Lefebvre P., Estimation des conséquences économiques d’une réduction de la portée de l’article 45 du Code du travail.

[10] Voir entre autres : Robert Boyer et Yves Saillard, 1995, Théorie de la régulation. L’état des savoirs, Paris, La Découverte.; Michel Aglietta, 1997, Régulations et crises du capitalisme, Paris, Odile Jacob. ; Alain Lipietz, 1979, Crise et inflation, pourquoi ?, Paris, François Maspero.

[11] Voir entre autres : Gilles Bourque, Jules Duchastel et Éric Pineault , 1999, “L’incorporation de la citoyenneté”, Sociologie et Société, 31(2), p. 41-65.; Gilles Gagné, 1985, « L’État commercial ouvert », Conjoncture et politique, no 7, p. 45-63.; Bob Jessop, 1994, « Post-fordism and the State ». Ash Amin (dir.), Post-fordism. A reader. London, Blackwell.

[12] Ann Porter, 2003, Gendered States. Women unemployment insurance, and the political economy of the welfare state in Canada, 1945-1997, Toronto, University of Toronto Press, p. 4.

[13] Le régime de la convention collective peut être saisi comme le résultat d’une institutionnalisation de nature politique des négociations entre le patronat et les syndicats. Cet aménagement varie selon les pays, mais l’élément central demeure le fait que l’État met en place des règles contractuelles spécifiques et organise les négociations directement ou indirectement forçant ainsi les patrons à négocier. Boyer R et Saillard Y., 1995, Théorie de la régulation, L’état des savoirs, Paris, La Découverte.

[14] Bourque G., Duchastel J. et Beauchemin J., 1994, L’État libéral duplessiste, Montréal, PUM.

[15] Delorme R. et André C., 1983, L’État et l’économie. Un essai d’explication de l’évolution des dépenses publiques en France 1870-1980., Paris, Éditions du Seuil.

[16] Le fordisme, peut être défini comme un régime d’accumulation intensive autocentré qui implique une organisation particulière du travail, le régime de la convention collective qui vise l’augmentation de la productivité fondée sur le taylorisme et le partage des gains de cette productivité avec les salariés dans le cadre du développement de l’économie nationale. Voir : Delorme R. et André C., 1983, L’État et l’économie.

[17] Habermas J., 1986, L’espace public, Paris, Payot.

[18] Mélanie Bourque, 2004, « Répression ou conciliation : deux modèles de politiques sociales canadiennes » dans Jules Duchastel et Raphaël Canet (dir.), La régulation néolibérale. Crise ou ajustement ?, Montréal, Athéna éditions.

[19] Habermas J., 1986, L’espace public. Paris, Payot, p. 158

[20] Éwald F., 1986, « Vers un droit de l’accident ». L’État providence., Paris, Grasset, p. 437-450.

[21] Pour Éwald, la notion de droit social recouvre à la fois le droit du travail, le droit des rapports collectifs de travail et le droit social tel que défini aujourd’hui au Québec.

[22] Ewald considère que l’on assiste au passage de l’État providence durant les années 80 du XIXe siècle parce que l’adoption de la Loi sur les accidents de travail implique l’émergence plus large du droit social. Nous considérons cependant que les réformes demeurent partielles. Malgré la décriminalisation des pratiques associatives, des lois sur les accidents de travail, la maladie et la retraite des salariés, ces réformes n’interviennent pas au cœur même du rapport salarial, c’est-à-dire dans les négociations salariales. De la même manière, des interventions comme en témoigne la Loi sur l’assistance publique se contentent de subventionner partiellement des institutions qui demeurent massivement privées dans le domaine de la régulation des problèmes sociaux. Voilà pourquoi, contrairement à Ewald, nous préférons réserver le concept d’État providence à celui que la production anglophone appelle le Welfare State. C’est le Welfare Sate qui a véritablement, à partir du régime de la convention collective, favorisé l’extension du droit social à une pluralité de domaine de la vie en société, comme, par exemple, le droit des consommateurs.

[23] La mise en place de l’État providence ne s’est pas faite partout de la même manière, ce sont plutôt différents régimes qui se sont imposés. Au Canada, l’État providence libéral, est mis en place à partir des années 1940 et 1950 avec le programme d’Assurance-chômage en 1941, les Allocations familiales en 1945 et l’universalisation des pensions de vieillesse en 1952. En France, qu’Esping-Andersen définit comme un État providence conservateur on assistera, durant cette période, à l’adoption de la politique familiale et de la sécurité sociale. Voir Esping-Andersen G., 1990, The Three World of Welfare Capitalism., New Jersy, Princeton University Press.

[24] Service des communications de la Centrale de l’enseignement du Québec., 1979, Histoire du mouvement ouvrier au Québec.,. Montréal, CSQ-CSN, 104-105.; Rouillard J., 2004, Le syndicalisme québécois. Deux siècles d’histoire. Montréal, Boréal.

[25] Il est à noter que Duplessis, bien qu’il n’ait pas aboli cette loi, l’a contournée dans la majorité des conflits de travail. À titre d’exemple, voir le thème de la Grève de l’amiante dans : Rouillard J., Le syndicalisme québécois., p. 99.

[26] Rouillard J., 1989, Histoire du syndicalisme au Québec., Montréal, Boréal, p. 300

[27] Saint-Germain C., 1982, « Historique de la situation avant le jugement Commission scolaire régionale de l’Outaouais ». M. Brière, R. P.Gagnon et C. Saint-Germain, dir. La transmission d’entreprises en droit du travail. Cowansville, Yvon Blais, p. 1.

[28] Le précurseur de l’article 45, l’article 10a viendra aussi encadrer les relations entre les organisations syndicales elles-mêmes. Rappelons ici que le nouvel employeur avait accepté d’appliquer l’ancienne convention collective négociée entre Brown Corporation et le syndicat. Le recours juridique a été effectué non pas par l’employeur, mais par une organisation syndicale rivale. La Fraternité internationale des ouvriers de la pulpe aurait en effet souhaité créer une organisation syndicale qui lui serait affiliée dans la nouvelle entreprise. Avec l’adoption de l’article 45, les organisations syndicales n’auront plus à s’opposer dans des cas de concessions partielles pour savoir quelle organisation sera présente dans la nouvelle entreprise sous-traitante. Notons toutefois que l’opposition entre organisations syndicales sera tout de même présente dans les cas de concessions partielles successives notamment à cause de l’incertitude juridique qui planera sur cette question. Voir à ce propos, Gagnon, M.-J., Avignon P., Collombat T., 2003, Les modifications aux articles 45 et 46 du Code du travail du Québec. Les paramètres du débat,, p.22-26. Dans cette perspective, on peut percevoir l’intervention du gouvernement comme une clarification du régime de la convention collective permettant d’assurer la paix industrielle.

[29] Idem., p. 1.

[30] Chartier R., 1961, « Évolution de la législation québécoise du travail »., Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 16, no. 4, p. 389.

[31] Gagnon, M.-J., Avignon P., Collombat T, 2003, Les modifications aux articles 45 et 46 du Code du travail du Québec.

[32] Saint-Germain, C. 1982. « Historique de la situation avant le jugement Commission scolaire régionale de l’Outaouais »., p. 2.

[33] Voir : La Centrale de chauffage enr. c. Le syndicat des employés des institutions religieuses de Chicoutimi Inc. et l’hôpital de Chicoutimi, [1970] T.T. 236. (juge Donat Quimper) et Barnes Security Service Ltd. c. L’Association internationale des machinistes et des travailleurs de l’astronautique et CAE Industries Ltd [1972] T.T.1.

[34] Saint-Germain, C., 1982, « Historique de la situation avant le jugement Commission scolaire régionale de l’Outaouais »., p. 6-8.

[35] Pour un résumé des débats jurisprudentiels portant sur l’article 45 voir : Gagnon M.-J., Avignon P., Collombat T., 2003, Les modifications aux articles 45 et 46 du Code du travail du Québec, p. 22-27.

[36] François Éwald fait référence au droit social par opposition aux relations contractuelles encadrées par le droit civil et basées sur la notion de responsabilité individuelle et de faute. Face à ce type de relations contractuelles, l’intervention de l’État-providence permet de mettre en place diverses formes d’assurances collectives (droit de compensation suite à un accident, assurance maladie ou assurance-chômage) qui protègent les individus contre leurs erreurs et les risques sociaux. Le nouvel encadrement juridique des relations du travail, en rupture avec le droit civil, prend ainsi forme sous le rapport salarial fordiste centré sur le régime de la convention collective qui force les patrons à négocier, ce qui donne aux syndiqués la réelle possibilité d’améliorer leurs conditions de travail. François Éwald, 1986, « Vers un droit de l’accident », L’État providence, Paris, Grasset, p. 437-450.

[37] La Centrale de chauffage enr. c. Le syndicat des employés des institutions religieuses de Chicoutimi Inc. et l’hôpital de Chicoutimi, [1970] T.T. 236. (juge Donat Quimper).

[38] Robert P. Gagnon, 2003, Le droit du travail au Québec. 5e éd, Cowansville, Yvon Blais, p. 375.

[39] Bourque M., 2004 « Répression et conciliation. Les deux modèles de politiques sociales au Canada.p. 325-349.

[40] Jessop B., 1994, « Post-fordism and the state ». Ash Amin (dir.), Post-fordism. A reader. London, Blackwell

[41] Voir entre autres Peck J., 1996, Work Place. The social regulation of labor markets, Guilford, London.

[42] Bourque G., Duchastel J. et Pineault E., 1999, « L’incorporation de la citoyenneté ». Sociologie et société, vol.31, no 2, p. 49.

[43] Bourque M., 2003, Les fils et la trame de l’aide sociale au Canada : 1990-2002, thèse de doctorat, département de science politique, Université de Montréal.

[44] Peck J., 2001, Workfare States, New York, Guilford, p. 55.

[45] Ibid., 55.

[46] Ibid., 52.

[47] Jessop B, « Post-Fordism and the State ».

[48] Sur ce thème du passage de la régulation salariale à la régulation du travail et pour l’exemple de la France voir : Mériaux O., 2000, « Éléments d’un régime post-fordiste de la négociation collective en France », Relations industrielles Vol. 55, no 4. La volonté des grandes centrales syndicales québécoises de négocier l’organisation du travail avec le gouvernement au début des années 90 est aussi symptomatique de ce phénomène. Voir : Denis R. et Denis S., 1994, « L’action politique des syndicats québécois de la révolution tranquille à aujourd’hui » dans Alain G. Gagnon (Dir.), État et société, p.170-173.

[49] Idem.

[50] Id., p. 58.

[51] Mercure D., 2001, « Nouvelles dynamiques d’entreprise et transformation des formes d’emploi : du fordisme à l’impartition flexible ». Bernier, J., Blouin R., Laflamme G., Morin F. et Verge P. (dir.), L’incessante évolution des formes d’emploi et la redoutable stagnation des lois du travail, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, p. 13.

[52] Pierre Verge, 2001, « L’adaptation du droit du travail à la nouvelle entreprise », sous la dir. de Jean Bernier, Rodrigue Blouin, Gilles Laflamme, Fernand Morin et Pierre Verge, L’incessante évolution des formes d’emploi et la redoutable stagnation des lois du travail,Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, p. 21-42.

[53] Nous faisons ici référence aux salariés temporaires ou à temps partiel non syndiqués et aux travailleurs autonomes. Le travail atypique concerne en effet aussi des salariés temporaires ou à temps partiels qui sont syndiqués et donc couverts par le Code du travail. Ces salariés ne bénéficient toutefois pas nécessairement des mêmes conditions de travail que les travailleurs réguliers syndiqués.

[54] Blouin R., 2003, « La CRT., le concept de salarié et les nouvelles réalités d’exécution du travail subordonné », Développements récents en droit du travail, p.137-177.

[55] Mériaux O., 2000, « Éléments d’un régime post-fordiste de la négociation collective en France », p. 630-631.

[56] Beauchemin J., Bourque G. et Duchastel J., 1995, « Du providentialisme au néolibéralisme : De Marsh à Axworthy Un nouveau discours de la régulation sociale », Cahiers de recherche sociologique, Vol. 24, p.31.

[57] Le cas de certains travailleurs autonomes non intégrés aux rapports collectifs de travail est, à ce sujet, emblématique. Il s’agit par exemple, des responsables de service de garde en milieu familial, des camionneurs indépendants ou des chauffeurs de taxis. Voir : Chantale Lagacé et Alexis Robin-Brisebois, 2004, Travail indépendant et rapports collectifs de travail. Étude de six regroupements de travailleurs indépendants, Groupe de recherche sur les transformations du travail, des âges et des politiques sociales (TRANSPOL), INRS, Urbanisation, Culture et société.

[58] Rouillard, J. 1989. Histoire du syndicalisme au Québec., p. 392.

[59] Idem., p. 388-392 et p. 431.

[60] Le droit de grève sur les salaires les deuxièmes et troisièmes années de la convention était supprimé. Voir : Rouillard, J., 1989, p. 392.

[61] Idem., p. 433

[62] Denis R. et Denis S., 1994, « L’action politique des syndicats québécois de la révolution tranquille à aujourd’hui », p.172.

[63] Paquette M., 2000, « La conférence sur le devenir social et économique. Le Québec au temps du néolibéralisme ». Recherches sociographiques, vol.41, no 1, 75-91.

[64] Gouvernement du Québec, 1996, « Un pacte social pour le Québec ». La Presse, 14 mars, p.B3.

[65] Lessard, D. 1996. « Tous derrières Bouchard ». La Presse, 21 mars, p. A1.

[66] Bourque M., 2004, « Répression et conciliation. Les deux modèles de politiques sociales au Canada ».

[67] Bourque, M. 2003. Les fils et la trame de l’aide sociale au Canada : 1990-2002., p. 274.

[68] Gagnon, R. P, 2003, Le droit du travail au Québec., p. 382-383.

[69] Pour une description récente de l’évolution jurisprudentielle de l’article 45, voir : Lucie Morisette, Le processus de régulation des politiques publiques du travail : le cas de la réforme de l’article 45 du Code du travail au Québec, 2006, Université de Montréal, Annexe 1.

[70] Mireault R., Bernier J. et Bessette L. 1997, Rapport du groupe de travail sur l’application des articles 45 et 46 du Code du travail.

[71] Loi modifiant le Code du travail, instituant la Commission des relations du travail et modifiant d’autres dispositions législatives, L.Q. 2001, c.26.

[72] Dupont R. et Lesage L., 2001, « La réforme du Code du travail : qu’est-il ressorti de ce long exercice ? ». Barreau du Québec, dir. Développements récents en droit du travail. Cowansville, Yvon Blais.

[73] Gagnon, R. P. 2003. Le droit du travail au Québec. 5e éd. Cowansville : Yvon Blais, 385.

[74] Cette mesure ne s’applique toutefois pas aux secteurs public et parapublic

[75] Rouillard J., Le syndicalisme québécois, p. 261.

[76] Idem.

[77] Id. 261.

[78] Id. 261

[79] Centrale des syndicats du Québec (CSQ), Une réforme ? Plutôt un maquillage administratif irrecevable. Page disponible en ligne à l’adresse suivante http://www.rhri.org/travail/hyperliens/positions_organismes/28022001_communique_csq.htm,

consultée le 15 septembre 2004.

[80] Morin F., 2001, « Modification du Code du travail, juin 2001 : orientation générale de la réforme ». Barreau du Québec, dir. Développements récents en droit du travail. Cowansville, Yvon Blais, p. 285.

[81] Blouin R., 2000, « La CRT, le concept de salarié et les nouvelles réalités d’exécution du travail subordonné », Barreau du Québec, dir. Développements récents en droit du travail. Cowansville, Yvon Blais, p.174.

[82] Brière J-Y., 2004, « La Commission des relations du travail : un pontificat laïque ? », Développement récent en droit du travail. », Développement récent en droit du travail, Montréal, Barreau du Québec, p.1-28.

[83] Id. p.8. Notons ici que lorsque l’auteur constate qu’une amélioration du temps de traitement a pu être constatée pour certaines demandes effectuées en vertu du Code du travail, cela s’est fait au détriment des demandes effectuées en vertu de la Loi sur les normes du travail.

[84] La portée de l’article 45 a été élargie pour des cas de concession et d’aliénation lors de vente en justice ou du transfert d’activités d’une entreprise soumise au Code canadien du travail à une entreprise soumise au Code du travail du Québec. À ce sujet, voir : Gagnon, M.J., P. Avignon, T. Collombat. 2003. Les modifications aux articles 45 et 46 du Code du travail du Québec., p. 20-21.

[85] Pour une analyse complète voir : Rouillard C., Montpetit É., Fortier I., et Gagnon A.-G., 2004, Réingénierie et reconfiguration de l’État: vers un appauvrissement de la gouvernance québécoise, Québec, Presses de l’Université Laval.

[86] Gérard Boismenu, Pascale Dufour et Denis Saint-Martin, 2004, Ambitions libérales et écueils politiques. Réalisations et promesses du gouvernement Charest, Montréal Éditions Athéna.

[87] Gouvernement du Québec, Moderniser l’État. Pour des services de qualité aux citoyens. En bref.mai, 2004, p.11.

[88] Id. p.12

[89] La loi prévoit aussi que ces nouvelles dispositions ne s’appliqueront pas lorsque la concession a pour « but principal de nuire à l’association de salariés ». Il sera intéressant de voir si dans la pratique cette disposition pourra vraiment permettre de protéger les associations syndicales. On peut d'ores et déjà se demander comment il sera possible de prouver qu’une concession avait pour but principal de nuire à l’association de salariés ?

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