2018juinseptembreANNONCEWEB

Les pouvoirs constituants québécois et autochtones (première partie)

Première partie

1. Le pouvoir constituant du peuple québécois et l’accession à l’indépendance

Le Canada est une fédération multinationale 1. Son caractère fédéral est inscrit dans la Constitution, notamment aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui partagent les compétences législatives des deux ordres de gouvernement, fédéral et provincial. Le caractère multinational du Canada n’est pas reconnu par la Constitution : ni la nation canadienne ni la nation québécoise n’y est mentionnée. Seuls les peuples autochtones ont reçu en 1982 une reconnaissance constitutionnelle par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Cette reconnaissance est toutefois mitigée puisqu’aucun pouvoir constituant n’est attribué à ces derniers.

Le pouvoir constituant est le pouvoir d’adopter et de modifier des règles constitutionnelles. Au Canada, ce pouvoir est exclusivement calqué sur le fédéralisme, comme le démontre la Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982. Seuls le Parlement fédéral et les assemblées législatives des dix provinces, dont celle du Québec qui porte le nom d’Assemblée nationale, peuvent participer à l’exercice du pouvoir constituant selon différentes formules, ou différentes combinaisons de ces participants qui varient en fonction du sujet visé. Les assemblées législatives des trois grands territoires arctiques du Grand Nord canadien, qui comptent pour la moitié du territoire canadien et qui comportent une forte concentration d’Autochtones, sont exclues du pouvoir constituant.

Aucune forme de démocratie directe, ou de consultation populaire, n’est prévue non plus dans le pouvoir constituant tel que défini par la Constitution canadienne. Cette absence est un corollaire de la non-reconnaissance des diverses nations qui forment le Canada. On ne prévoit pas de consulter la nation si elle n’existe pas dans la Constitution. L’inscription du caractère multiculturel du Canada dans l’article 27 de la Loi constitutionnelle de 1982 a d’ailleurs souvent été perçue comme un déni de son caractère multinational.

Pourtant, les faits sont têtus. Les nations sont des réalités culturelles, sociologiques et politiques même si elles ne sont pas reconnues dans une constitution. Ces réalités se sont imposées au droit constitutionnel canadien à plusieurs reprises dans le dernier quart du vingtième siècle. Invoquant son identité nationale spécifique, le Québec a tenu deux référendums sur la souveraineté, en 1980 et 1995. À cette dernière occasion, certaines des nations autochtones reconnues par l’Assemblée nationale du Québec ont tenu leurs propres consultations populaires. En 1992, le Canada hors Québec (parfois désigné par l’acronyme ROC, ou Rest of Canada) et le Québec ont tenu le même jour deux référendums sur une réforme de la Constitution.

Quels qu’aient été les résultats de toutes ces démarches, un fait considérable demeure : le principe politique de souveraineté populaire et le droit à l’autodétermination des différentes nations qui composent le Canada réel ont été affirmés avec éclat sans égard pour le Canada constitutionnel, qui est pour une grande part une fiction juridique et un déni de la réalité historique.

En fait, nous avons assisté pendant quelques décennies au Canada au choc de deux pouvoirs constituants. Pour mieux comprendre cette situation, il faut distinguer le pouvoir constituant originaire des nations, qui découle du droit naturel et du droit international contemporain, du pouvoir constituant codifié ou dérivé qui, dans le cas canadien, a été fixé initialement par le colonisateur britannique et éventuellement transféré à la fédération canadienne. Sur le plan historique, le pouvoir constituant originaire des nations non reconnues par la Constitution canadienne cherche à s’affirmer aux dépens du pouvoir constituant codifié. La démarche de l’accession à l’indépendance du Québec passe par l’exercice du pouvoir constituant originaire du peuple québécois.

1.1 Le pouvoir constituant peut être originaire ou codifié

1.1.1 Le pouvoir constituant originaire

Tout système juridique repose sur des faits préétablis. Ces faits ne sont pas eux-mêmes de nature juridique. Ils sont le fondement du droit et le précèdent. Ainsi, dans notre monde contemporain, les lois et les traités découlent de l’existence préalable des États souverains et indépendants. Cette existence est d’abord un fait politique qui est la source d’actes juridiques.

Avant même la création d’un État, il est arrivé de plus en plus fréquemment depuis plus de deux siècles qu’un fait politique encore plus fondamental soit constaté. Il s’agit de la constatation de l’existence d’un peuple. Un peuple apparait à la suite de la combinaison de facteurs historiques, sociologiques et culturels. Avec le temps, ces facteurs conduisent à la formation de trois éléments essentiels : deux d’entre eux, le territoire et la population sont de nature objective et variable ; le troisième, qui est la prise de conscience par un peuple de sa propre identité, est subjectif et invariable.

Lorsque ces trois éléments sont réunis, le droit international, depuis cinquante ans, reconnaît à un peuple le droit à l’autodétermination. Une expression manifeste du droit à l’autodétermination est le pouvoir constituant. Celui-ci exprime la capacité effective d’un peuple d’édicter les règles de base de sa société, en d’autres termes la capacité d’adopter une constitution, que ce soit celle d’un nouvel État souverain, celle d’un État souverain existant, celle d’un Etat qui fait partie d’une fédération ou même celle d’une communauté nationale vivant dans une partie d’un État fédéré (par exemple, les nations autochtones du Québec).

Ainsi, nous sommes passés graduellement d’une vision du monde axée sur la souveraineté des États, vision qui existe selon la théorie classique depuis le traité de Westphalie de 16482, à une autre fondée sur la souveraineté des peuples qui forment ces États.

Le pouvoir constituant fait logiquement et nécessairement partie du volet interne du droit à l’autodétermination, ou droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Il reflète l’existence d’un État dans lequel il est appelé à s’exercer et d’un peuple qui détient le pouvoir constituant.

Par ailleurs, le principe d’effectivité établit que l’existence d’un État est une question de fait. Le principe d’effectivité exige que l’exercice du pouvoir constituant visant un nouvel État avant sa création soit soumis à une condition suspensive, soit que cette création dépasse le stade du projet collectif et devienne une réalité politique.

Le pouvoir constituant originaire est souvent associé au principe de souveraineté populaire. L’exercice du pouvoir constituant sera ainsi sanctionné par une forme de démocratie. Le pouvoir constituant acquiert une plus grande légitimité s’il est démontré qu’il s’appuie sur la souveraineté populaire.

Un peuple a recours à son pouvoir constituant originaire dans les grandes occasions historiques de son existence. Les modèles les plus fréquemment cités sont les révolutions américaine et française de la fin du XVIIIe siècle, une période qui coïncide au Canada avec la Conquête britannique de la Nouvelle-France. Ces révolutions ont inspiré dans la période 1837-1839 les rébellions avortées du Bas-Canada, ancêtre du Québec actuel. Celles-ci furent étouffées par les habits rouges qui avaient perdu la guerre d’Indépendance contre les révolutionnaires américains soutenus par la France ; cette même armée britannique avait plus tard vaincu Napoléon, qui se proclamait l’héritier de la Révolution française.

Le plus grand leader politique du Bas-Canada à cette époque, Louis-Joseph Papineau, avait proclamé sa solidarité avec les nouvelles indépendances nationales d’Amérique latine3 et la lutte du peuple irlandais. Les revendications des Patriotes bas-canadiens, désignation qui rappelait les Patriots du nord-est des États-Unis qui avaient été les premiers Nord-Américains à chercher l’indépendance soixante ans plus tôt, avaient pris la forme de propositions constitutionnelles en 1833 ainsi que l’adoption de 92 résolutions en 1834, dont la 21e présente un intérêt particulier. Sa rédaction a été attribuée à Papineau, qui l’a fait adopter le 21 février 1834 par la Chambre d’Assemblée du Bas-Canada. Elle prévoyait ce qui suit :

21. Résolu […] que le Parlement du Royaume-Uni, en accordant aux sujets canadiens de Sa Majesté le pouvoir de réviser la constitution dont ils tiennent leurs droits les plus chers, montrerait une politique libérale, indépendante de la considération d’intérêts antérieurs et de préjugés existants ; et que par cette mesure, d’une vaste libéralité et d’une saine et sage politique, le Parlement du Royaume-Uni, dans une noble rivalité avec les États-Unis d’Amérique, empêcherait que les sujets de Sa Majesté en Canada n’eussent rien à leur envier, et conserverait des relations amicales avec cette province comme colonie, tant que durera notre liaison, et comme alliée, si la suite des temps amenait des relations nouvelles4.

Aux États-Unis, en France, au Bas-Canada, on eut recours au pouvoir constituant originaire à ces moments forts de l’existence nationale, que l’on peut qualifier de naissance réussie dans les deux premiers cas.

L’exercice du pouvoir constituant originaire peut prendre diverses formes selon les circonstances historiques. En France, on mit sur pied une assemblée constituante, composée de représentants de la nation issus de différentes classes sociales. L’assemblée constituante est un parlement spécialement et uniquement créé pour exercer le pouvoir constituant originaire. L’Assemblée constituante française donna lieu à la refondation de l’État sur la base de la nation en consacrant le passage de la monarchie à la république.

Aux États-Unis, étant donné l’existence préalable de treize colonies distinctes, dont chacune était dotée d’une assemblée législative dans le cadre du droit impérial, le pouvoir constituant originaire s’est démultiplié. Des constitutional conventions, termes américains qui désignent les assemblées constituantes, furent créés dans chacun des États, qui envoyèrent des délégués à un Congrès national.

Celui-ci n’était pas une assemblée constituante proprement dite, puisqu’il agissait à titre d’assemblée législative permanente qui émit la Déclaration d’indépendance de 1776. Il adopta néanmoins deux constitutions, celle de 1777, conçue suivant un modèle confédéral, et celle de 1787, toujours en vigueur. Chacune de ces constitutions fut dûment ratifiée par l’ensemble des États.

Si l’on compare le cas du Québec actuel à ces deux grands modèles occidentaux, on constate qu’aux États-Unis, l’histoire coloniale conduisit au fédéralisme. Ce facteur ne joue pas au Québec, qui a plutôt cherché à se détacher de la fédération canadienne. Les souverainistes québécois veulent dans l’ensemble abolir la monarchie et instaurer une république, comme ce fut le cas en France. Ils disposent pour ce faire d’une assemblée législative déjà existante dans le cadre canadien, qui peut aussi, ou non, jouer le double rôle d’assemblée constituante.

L’Assemblée nationale du Québec, même si elle a été créée dans le cadre limitatif de lois constitutionnelles britanniques datant de 1867 et de 1982 qui tiennent lieu de Constitution canadienne, peut exercer les droits historiques du peuple québécois qui vont au-delà de ce cadre, en particulier son pouvoir constituant originaire. C’est ce qu’a établi la Cour internationale de Justice dans son Arrêt sur le Kosovo en 2105, la légalité internationale des actes de l’Assemblée nationale étant dans une démarche d’accession à l’indépendance plus déterminante que leur légalité en droit canadien.

L’Assemblée nationale peut aussi décider de céder à une autre instance, une assemblée constituante qu’elle aura créée par une loi, l’exercice du pouvoir constituant originaire qui mènera à l’adoption d’une Constitution du Québec. Cette Constitution peut être celle d’un État fédéré ou d’un État indépendant.

Enfin, l’Assemblée nationale peut adopter un projet de Constitution initiale de la République du Québec qui entrera en vigueur au moment du passage à l’indépendance, et prévoir en même temps la création d’une assemblée constituante qui entrera en fonction après ce passage dans le but d’adopter une Constitution permanente du Québec.

Dans tous ces cas, le recours au référendum aura l’avantage de sceller la légitimité de la démarche constitutionnelle. Que l’assemblée constituante soit une assemblée déjà existante ou une nouvelle institution, il faudra pouvoir démontrer que son œuvre bénéficie de l’appui de la nation. Le référendum n’est pas le seul moyen d’y arriver, mais il demeure le plus simple, le plus direct et généralement le plus convaincant.

Afin de mieux comprendre ces options et leurs conséquences, nous devons examiner la notion de pouvoir constituant codifié et la possibilité de combiner les pouvoirs constituants originaire et codifié.

1.1.2 Le pouvoir constituant codifié

Le pouvoir constituant codifié est dérivé du pouvoir constituant originaire. Celui-ci, une fois exercé, est souvent considéré comme étant épuisé et il ne revient à l’ordre du jour qu’à un autre moment critique de l’histoire nationale. Il existe toujours en puissance et ne peut être aboli tant que dure la nation qui le détient. Au sens large, on peut y recourir lors de tout tournant politique majeur qui a une dimension constitutionnelle, tel un changement dans la structure de l’État ou l’entrée et la sortie d’une association approfondie avec d’autres États.

Autrement, la vie de la nation est régie dans ce modèle par la constitution qui a été produite par l’exercice du pouvoir constituant originaire. Cette constitution contient normalement une procédure de modification, ou formule d’amendement, qui évitera de recourir au pouvoir constituant originaire lorsqu’on voudra faire évoluer le texte constitutionnel. Le respect de cette procédure suffira à établir la légalité de toute modification ultérieure de la constitution.

Toutefois, il arrivera des cas où le respect de cette procédure codifiée ne suffira pas à assurer la légitimité politique d’une telle modification en raison de son importance ou du caractère sensible ou controversé de ses dispositions. Dans de tels cas, on tentera de renforcer la procédure codifiée par une procédure additionnelle convenue par les principaux acteurs politiques et qui s’apparente au pouvoir originaire, même si cette procédure additionnelle n’est pas prévue par la constitution. Ainsi, en octobre 1992, le projet de réforme constitutionnelle appelé Accord de Charlottetown fut soumis à des référendums parallèles qui ont mené à son rejet tant par le peuple canadien que par le peuple québécois. Le recours à ces référendums n’était nullement prévu par la Constitution canadienne. S’ils avaient donné des résultats positifs, il aurait tout de même fallu employer la formule d’amendement applicable (l’unanimité du parlement fédéral et des dix assemblées législatives provinciales) du pouvoir constituant codifié pour que la réforme voie le jour. Le référendum devenait un ajout extraconstitutionnel au pouvoir codifié et une condition nouvelle à l’exercice de ce dernier. L’absence de référendum à la suite de négociations constitutionnelles antérieures en 1982 (une réforme appelée le rapatriement de la Constitution réalisée sans le consentement du Québec) et en 1990 (un projet de réforme infructueux appelé l’Accord du lac Meech) avait donné lieu à de vives critiques portant sur la légitimité de ces réformes.

Le précédent créé en 1992 établit que la procédure d’amendement codifiée de la Loi constitutionnelle de 1982 n’exclut pas des mécanismes supplémentaires négociés par les autorités politiques qui font appel aux souverainetés populaires respectives du Canada hors Québec et du Québec. Il sera difficile à l’avenir de modifier substantiellement la Constitution canadienne sans avoir recours à de tels mécanismes qui combleront sa carence de légitimité démocratique.

De même, une future Constitution du Québec indépendant qui ne prévoit pas le référendum dans le cas de certaines modifications majeures ne pourra empêcher la tenue d’une consultation populaire même si toutes les conditions fixées par le texte constitutionnel ont été respectées. Il en sera ainsi parce que le pouvoir constituant originaire est par nature plus fondamental et d’une légitimité supérieure au pouvoir codifié.

La Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982 contient en réalité cinq procédures de modification de la Constitution canadienne. L’ensemble de ces cinq procédures forme le pouvoir constituant codifié du Canada. L’une d’elles attribue aux provinces le pouvoir exclusif de modifier unilatéralement leur propre constitution. Les constitutions provinciales existent depuis 1867 même si, contrairement à ce qu’on retrouve dans les cinquante États des États-Unis d’Amérique, elles n’ont pas été formalisées dans un document unique et juridiquement supérieur aux lois de la province. Elles sont formées de règles de droit de nature variable que les tribunaux considèrent comme portant sur les matières les plus importantes qui ont trait au fonctionnement de l’État fédéré. Dans le cas du Québec, on pensera notamment à certaines dispositions de la Charte des droits et libertés de la personne ou de la Loi sur l’Assemblée nationale. La Constitution du Québec actuelle, comme celles des autres provinces, est difficile à discerner parce que ses dispositions sont éparses, souvent non écrites (telles les conventions constitutionnelles majeures qui définissent les fonctions de premier ministre et de lieutenant-gouverneur ou le principe de responsabilité ministérielle), et se distinguent souvent mal des lois auxquelles elles sont en principe supérieures. Même si rien ne les en empêche, aucune province n’a jugé bon de réunir ces dispositions dans un texte constitutionnel formel auquel les lois provinciales devraient se conformer sous peine de nullité.

Il est évident que le pouvoir constituant québécois qui se situe à l’intérieur du pouvoir constituant codifié canadien est limité par l’ensemble du cadre constitutionnel canadien. La définition et la procédure d’adoption d’une constitution provinciale dans le cadre canadien n’ont rien à voir avec la Constitution du Québec indépendant. La Cour suprême du Canada a d’ailleurs souligné que le pouvoir constituant provincial ne permet pas d’apporter des innovations qui seraient étrangères au régime parlementaire de type britannique dont le Canada et le Québec ont hérité6. L’élection d’un président du Québec au suffrage universel ne serait donc pas possible dans le cadre du pouvoir constituant unilatéral provincial. La seule façon d’instaurer une telle réforme dans le cadre canadien serait de recourir à d’autres procédures plus exigeantes du pouvoir constituant codifié qui nécessiteraient le consentement du Parlement canadien et des assemblées législatives des autres provinces.

Il faut donc éviter de confondre le pouvoir constituant très limité du Québec qui est issu de la Constitution canadienne avec l’étendue presque illimitée de son pouvoir constituant originaire7. La démarche d’accession à l’indépendance et le processus d’adoption de la Constitution du Québec indépendant ne peuvent découler que de ce dernier. Il serait incongru qu’une Constitution canadienne dont la légitimité est radicalement contestée au Québec parce qu’elle nie le fait national québécois puisse servir d’empêchement à l’exercice d’un pouvoir constituant originaire qui s’appuie sur la volonté populaire. Le pouvoir constituant originaire québécois est d’une plus grande légitimité que le pouvoir constituant codifié canadien. La Constitution canadienne est légale en droit canadien, mais elle est souvent qualifiée d’illégitime au Québec parce qu’elle ne reconnaît pas la nation québécoise. Le Québec peut lui opposer une Constitution illégale en droit canadien, mais légale en droit international et en droit québécois, et légitime au Québec. Le principe de souveraineté populaire qui fonde le pouvoir constituant originaire, reconnu implicitement par les autorités canadiennes en 1992 par la tenue de référendums distincts sur la réforme de la Constitution au-delà même des exigences de celle-ci, demeure déterminant.

1.2 La combinaison des pouvoirs constituants originaire et codifié

Le respect du droit canadien n’est pas une condition nécessaire de la légalité en droit international et en droit québécois de la démarche du Québec vers l’indépendance et de l’une des composantes majeures de cette démarche, l’adoption d’une Constitution de la République du Québec. Historiquement, deux démarches sont possibles : l’une est en rupture du droit de l’État prédécesseur, l’autre est conforme à ce droit8. L’une et l’autre sont également valides et sont toutes deux la source d’un nouvel ordre juridique indépendant parfaitement compatible avec le droit international, à une condition : le respect du principe d’effectivité. Si le nouvel État existe dans les faits, avec le consentement de l’État prédécesseur ou non, à la suite d’une déclaration unilatérale d’indépendance ou non, en se conformant à la constitution de l’État prédécesseur ou non, il pourra être reconnu et agir légalement conformément à sa propre constitution et au droit international9. Si le principe d’effectivité est combiné avec le principe de souveraineté populaire, la question du respect de l’ordre constitutionnel préexistant devient nettement secondaire.

Rien dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec10, un avis d’une importance fondamentale de la Cour suprême du Canada, ne s’oppose catégoriquement à de tels énoncés. Au contraire, le Renvoi est une tentative fructueuse de rapprochement entre le pouvoir constituant originaire du peuple québécois et le pouvoir constituant codifié défini dans la Constitution canadienne. Un tel effort de conciliation est louable en soi notamment parce qu’il est inédit, non seulement au Canada, mais encore sur le plan international, mais il ne peut que déboucher sur la prééminence du pouvoir originaire québécois pour tout ce qui concerne le Québec. Seul l’exercice du pouvoir originaire autochtone est opposable au pouvoir originaire québécois en territoire québécois.

La prééminence du pouvoir originaire québécois dans le Renvoi s’exprime de deux manières1112 : la création d’une obligation constitutionnelle de négocier la réalisation de la souveraineté du Québec advenant un résultat favorable à la souveraineté dans un référendum13, et la reconnaissance par la Cour que le Québec peut tout de même réaliser la souveraineté si les négociations n’aboutissent pas à une entente14. Nulle part dans le Renvoi la Cour suprême n’exige le respect du pouvoir constituant codifié canadien enchâssé dans la Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982 comme condition d’accès du Québec à la souveraineté, ce qui est remarquable vu son rôle de gardien de la légalité canadienne15. La Cour suprême a cherché à faire en sorte que les négociations se déroulent dans le cadre du droit canadien, ce qui est normal tant que la souveraineté du Québec n’est pas proclamée. Nulle part cependant n’insiste-t-elle pour que l’issue de ces négociations soit sanctionnée dans le cadre constitutionnel canadien, ce qui laisse ouverte la possibilité que les parties canadienne et québécoise conviennent que le cadre juridique pertinent de leur entente éventuelle soit le droit international, ou encore que le Canada ne s’oppose pas à une déclaration unilatérale d’indépendance et accepte que les négociations aient lieu par la suite, dans le but précis de contourner son propre pouvoir constituant codifié qui ne serait pas fonctionnel dans de telles circonstances non prévues par la Constitution. Le Canada pourrait d’ailleurs décider de recourir à son propre pouvoir constituant originaire hors Québec (par référendum ou assemblée constituante) pour éviter qu’une ou deux provinces ne puissent bloquer une entente avec le Québec. Le gouvernement canadien pourrait aussi trouver dans son intérêt, notamment économique, de reconnaître le Québec après une déclaration unilatérale d’indépendance dans le but de favoriser une entente ou d’assurer sa mise en vigueur en droit canadien si les provinces canadiennes sont divisées, mais que l’Ontario, dont le poids économique lui fera jouer un rôle majeur, l’approuve. Selon le droit canadien actuel, une telle reconnaissance ne pourrait pas être contestée devant les tribunaux16.

On a beaucoup parlé et écrit sur les conditions posées par la Cour suprême au déclenchement de l’obligation de négocier, à savoir une question référendaire claire et un résultat clair17. Ces conditions se sont relativisées depuis le Renvoi, de manière telle qu’il est maintenant dans l’intérêt des souverainistes18 québécois de reconnaître qu’elles sont justifiées, et qu’il sera possible de les respecter. Plusieurs motifs concourent en ce sens.

D’abord, il ne faut pas se convaincre que les autorités canadiennes voudront ou pourront nier des réalités politiques élémentaires, telles que la volonté exprimée du peuple québécois dont on peut sous-estimer l’impact, même sur le plan international. Deuxièmement, après un OUI, le gouvernement canadien sera affaibli. Il est à prévoir que le poids politique du résultat entamera profondément la légitimité des députés fédéraux du Québec, qui sera avec raison contestée au Canada particulièrement s’ils font partie du pouvoir. Leur démission probable, comme Pierre-Elliott Trudeau, le 15e premier ministre canadien, l’avait lui-même admis19 serait en soi une acceptation des résultats. Troisièmement, la pratique internationale est maintenant mieux établie, notamment au Royaume-Uni, la mère patrie constitutionnelle du Canada. De manière générale, elle favorise l’approfondissement de la pensée souverainiste au Québec.

Examinons rapidement les précédents relatifs à la clarté de la question (1.2.1) et du résultat (1.2.2) référendaires.

1.2.1 La clarté de la question

(i) Le référendum du 20 mai 1980

En 1980, la question posée par le gouvernement du Québec lors du premier référendum sur la souveraineté était la suivante :

Le Gouvernement du Québec a fait connaître sa proposition d’en arriver, avec le reste du Canada, à une nouvelle entente fondée sur le principe de l’égalité des peuples ; cette entente permettrait au Québec d’acquérir le pouvoir exclusif de faire ses lois, de percevoir ses impôts et d’établir ses relations extérieures, ce qui est la souveraineté, et, en même temps, de maintenir avec le Canada une association économique comportant l’utilisation de la même monnaie ; aucun changement de statut politique résultant de ces négociations ne sera réalisé sans l’accord de la population lors d’un autre référendum ; en conséquence, accordez-vous au Gouvernement du Québec le mandat de négocier l’entente proposée entre le Québec et le Canada ?

Cette question n’était pas suffisamment claire pour déclencher une obligation de négocier parce qu’elle ne portait pas exclusivement sur la souveraineté. Elle demandait plutôt un mandat de négocier conduisant à un second référendum sur une entente incertaine. La référence à une association économique ne posait toutefois pas problème puisqu’elle précisait le projet de souveraineté.

(ii) Le référendum du 30 octobre 1995

En 1995, la question était la suivante :

Acceptez-vous que le Québec devienne souverain, après avoir offert formellement au Canada un nouveau partenariat économique et politique, dans le cadre du projet de loi sur l’avenir du Québec et de l’entente signée le 12 juin 1995 ?

Deux reproches peuvent être formulés à l’encontre de cette question. D’abord, elle fait référence à un projet de loi plutôt qu’à une loi dûment adoptée. Tant qu’il n’est pas adopté, le contenu d’un projet de loi peut changer. Le citoyen n’est donc pas encore sûr de ce sur quoi il est appelé à se prononcer. Ensuite, la question fait référence à une entente dont le contenu était incertain à l’époque et qui est rapidement tombée dans l’oubli. Cette entente ne faisait pas nécessairement partie du projet de souveraineté. Dans l’ensemble, cette question, comme la première, aurait été difficile à expliquer objectivement aux États dont on voulait demander la reconnaissance internationale et qui auraient voulu s’enquérir de sa signification. Il est dans l’intérêt des souverainistes d’accepter de s’imposer une plus grande rigueur sur ce point.

(iii) Les référendums autochtones

Les questions posées lors des référendums autochtones de 1995 étaient les suivantes :

Les Cris

La question lors du référendum des Cris du 24 octobre 1995 était ainsi libellée :

Consentez-vous, comme peuple, à ce que le gouvernement du Québec sépare du Canada les Cris de la Baie-James et leur territoire traditionnel si le oui l’emportait au référendum québécois ?

Les Inuits

La question lors du référendum des Inuits du 29 octobre 1995 était ainsi libellée :

Acceptez-vous que le Québec devienne souverain ?

Malgré leurs différentes formulations, la clarté de ces questions était indiscutable, même si, dans le cas des Cris, le territoire traditionnel n’était pas défini.

(iv) Le référendum écossais

La question la plus claire sur le sujet de l’indépendance a été posée en Ecosse lors de son référendum tenu en 2014 :

Should Scotland be an independent country?

Cette question porte exclusivement sur l’indépendance.

(v) Le référendum sur l’Accord de Charlottetown

Cependant, il n’est pas interdit de faire référence dans la question à un document public pertinent qui vient préciser le sens du projet considéré. Ainsi, dans le référendum sur l’Accord de Charlottetown (en réalité, deux référendums parallèles), la question renvoie à ce document :

Acceptez-vous que la Constitution du Canada soit renouvelée sur la base de l’entente conclue le 28 août 1992 ?

La référence à l’entente qu’il s’agissait d’approuver était une composante nécessaire de la question. Une telle question ne suscita aucune controverse significative.

(vi) La question référendaire de 2016 d’une députée du Parti québécois

Enfin, un autre modèle de question claire fut dévoilé par une candidate à la direction de ce parti en août 201620. L’article 34 de son projet de Constitution initiale du Québec indépendant contenait la question référendaire suivante :

34. La présente Constitution entre en vigueur si une majorité des voix exprimées par les électeurs lors d’un référendum tenu conformément à la Loi sur la consultation populaire s’est prononcée en faveur de la question suivante : Acceptez-vous que le Québec devienne un pays souverain et indépendant suivant la Constitution initiale proposée par l’Assemblée nationale ? OUI ou NON21.

La Constitution initiale serait adoptée par l’Assemblée nationale avant la tenue du référendum, mais n’entrerait en vigueur que par la suite. Son contenu serait donc connu avec certitude du citoyen. La Constitution initiale est pertinente, car elle vient préciser la signification de la question sur la souveraineté. Cette question est claire même si, comme celle qui portait sur l’Accord de Charlottetown, elle fait référence à un document externe. Le fait que le citoyen qui le désire devra faire l’effort de lire la Constitution initiale ou de comprendre ses principaux éléments comme discuté publiquement avant de répondre à la question référendaire n’enlève rien à la clarté de celle-ci22.

1.2.2 La clarté des résultats

La clarté des résultats des référendums sur la souveraineté du Québec de 1980 (60-40 % pour le NON) et de 1995 (51-49 %) n’a pas été sérieusement mise en doute. Il en fut de même pour le référendum sur l’Accord de Charlottetown.

En 1948, le résultat du second référendum terre-neuvien sur l’entrée dans la fédération canadienne fut considéré comme clair par les observateurs et par la classe politique avec 52 % des votes favorables.

Au Royaume-Uni, la règle suivie tant dans le référendum sur l’indépendance de l’Écosse en 2014 (54-46 % pour le NON) que sur le Brexit (le résultat étant 51,9 % en faveur de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne en juin 2016) était celle de la majorité simple, soit 50 % + 1. Le résultat de ce dernier référendum fut jugé si clair par le premier ministre britannique qu’il remit sa démission le lendemain, même si en droit britannique il s’agissait d’un simple avis consultatif de la population et que la souveraineté du Parlement, qui n’a toujours pas exprimé son avis au moment d’écrire ses lignes, demeure entière.

La pratique internationale, y compris dans les consultations qui ont lieu sous l’égide de l’ONU), est constante, sauf exception. C’est la règle du 50 % +1 qui s’applique. Aucune règle du droit international ou du droit canadien n’exige qu’il en soit autrement au Québec.

La clarté des résultats à laquelle la Cour suprême a fait allusion dans le Renvoi fait davantage appel à un seuil qualitatif qu’à un pourcentage qui est maintenant bien établi. Elle fait davantage appel à la crédibilité et à l’intégrité du processus démocratique qui a été quasi-irréprochable au Québec malgré quelques controverses. Dans l’ensemble, le cadre législatif québécois et le processus auquel il donne lieu sont parmi les meilleurs qui soient et on ne saurait sérieusement soutenir qu’ils ne sont pas à la hauteur des enjeux démocratiques.

Sur le plan pratique, si le résultat n’a conduit à aucune remise en question sérieuse par les autorités politiques directement concernées ou des observateurs internationaux qu’il serait sage d’inviter, ni à aucune décision des tribunaux allant au cœur du processus, le résultat était clair. Les doutes exprimés dans certains cas sur la clarté de la question référendaire ne signifient pas nécessairement que le résultat n’était pas clair, puisqu’il est largement admis que lors des référendums sur la souveraineté du Québec, la population a interprété la question comme si elle portait uniquement sur la souveraineté.

1.3 Les projets de Constitution initiale du Québec indépendant

(i) Le projet de Constitution initiale 2016

Le Parti québécois n’a pas (encore) fait sien le projet de Constitution initiale mentionné plus haut. Ce projet contient néanmoins la démarche d’accession à l’indépendance du Québec conçue au sein du Parti québécois, le principal parti souverainiste, qui est la plus achevée jusqu’ici. En 1980, avant le premier référendum sur la souveraineté, aucun document semblable n’avait été présenté par le gouvernement du Québec formé par ce parti.

En 1995, un projet de loi sur l’avenir du Québec avait été déposé à l’Assemblée nationale par un autre gouvernement du Parti québécois23. Outre le fait qu’il n’a jamais été adopté, ce projet de loi n’était pas de nature constitutionnelle, ce qui avait pour effet que cette loi, une fois adoptée, n’aurait pas été prépondérante eu égard aux autres lois québécoises ou canadiennes. Cette situation aurait pu amener des difficultés juridiques importantes. Le projet de Constitution initiale de 2016 est clairement supérieur aux autres lois, qui sont frappées de nullité si elles sont incompatibles avec elle (art.37).

A noter que le projet de loi de 1995 prévoyait cependant la possibilité d’adopter une Constitution transitoire, qui aurait encadré le passage à l’indépendance24.

L’entrée en vigueur de l’ensemble de la Constitution initiale accompagnerait la proclamation de la souveraineté, qu’il y ait eu ou non une entente avec le Canada. De la sorte, les citoyens québécois se voient garantir et clarifier leurs droits en tout temps par le Québec dans la période de négociation post-référendaire à laquelle le Québec peut mettre fin en vertu de sa propre Constitution, qui aura été approuvée explicitement par le référendum, comme le prévoirait pour la première fois la question référendaire. Le projet de Constitution initiale vise à commencer à mettre en place immédiatement l’effectivité du nouvel État.

L’originalité de la démarche tient au fait que le texte de la Constitution initiale serait adopté par l’Assemblée nationale avant le référendum après une large consultation dans la société, consultation qui devra être inclusive et transparente. La Constitution initiale ferait partie de la question référendaire. Certaines de ses dispositions entreraient en vigueur au lendemain d’un référendum favorable à la souveraineté dans la période de transition précédant l’accession à l’indépendance. Ses autres dispositions, notamment l’article 8 qui prévoit que la République du Québec est souveraine et indépendante, entreraient en vigueur lorsque la souveraineté serait proclamée par l’Assemblée nationale, au plus tard un après le référendum. Cette période permettrait aux négociations d’avoir lieu avec le Canada dans un cadre juridique sûr qui ne sera déjà plus le statu quo, mais plutôt un nouveau cadre constitutionnel québécois en rupture partielle avec la Constitution canadienne, et en conformité avec le pouvoir constituant originaire québécois qui se sera exprimé par référendum. La Constitution initiale servirait ainsi de constitution de transition vers l’indépendance. L’ensemble de ces dispositions pourra être mis en vigueur, quelle que soit l’issue des négociations avec le Canada. Même si la Constitution initiale ne prévoit pas une déclaration unilatérale d’indépendance, elle ne l’exclut pas. Elle ne soumet pas l’accession à l’indépendance à la conclusion d’une entente avec le Canada, ni à la participation à une ultime modification de la Constitution canadienne permettant l’accession à l’indépendance, ni à la conformité avec la Constitution canadienne ; elle autorise tout au plus certaines ententes économiques (art. 33). Il ne sera donc pas nécessaire, du point de vue du droit québécois, de se conformer au pouvoir constituant canadien codifié en 1982.

La Constitution initiale souligne le pouvoir constituant originaire québécois dans sa partie I intitulée « La souveraineté du peuple québécois » (art. 1 à 5). Elle prévoit la convocation d’une assemblée constituante au plus tard deux ans après son entrée en vigueur (art. 38). L’assemblée constituante sera chargée de rédiger la constitution permanente du Québec en respectant l’esprit et la lettre de la Constitution initiale (art. 40). Plusieurs dispositions de la Constitution initiale ont trait au mandat de l’Assemblée constituante (art. 41 à 44)25.

(ii) Le projet d’Option nationale

Le projet de Constitution initiale de 2016 de madame Ouellet est proche de la proposition d’Option nationale, un autre parti indépendantiste québécois, créé en 2011.

L’article premier du programme de ce parti indique en effet que :

Chapitre 1.1

Pour l’indépendance politique du Québec

L’avenir du Québec passe par les Québécoises-es eux-mêmes. Cela implique que nous puissions prendre nous-mêmes toutes les décisions importantes quant à notre développement collectif. Or, nous sommes actuellement soumis-es à un régime politique dans lequel un gouvernement composé de plus de trois quarts d’élu-es non québécois-es nous impose ses lois, perçoit une part importante de nos impôts et signe en notre nom les traités qui nous lient aux autres nations du monde. Cet état de fait contredit notre liberté de choisir selon nos intérêts.

En conséquence, dans un premier mandat, un gouvernement majoritaire d’Option nationale :

1.1.1 Adoptera une loi fondamentale qui succédera à la Constitution canadienne en territoire québécois et servira de cadre légal d’un Québec en voie d’obtenir sa pleine indépendance ;

1.1.2 Fera en sorte que toutes les lois qui s’appliquent aux citoyen-nes du Québec soient votées par l’Assemblée nationale du Québec. Cette dernière se réservera le droit de modifier toute loi fédérale existante au Québec afin qu’elle corresponde mieux à la société québécoise, réaffirmant par le fait même la légitimité démocratique de notre seul Parlement national. Un groupe de travail intégrant les nations autochtones du Québec sera formé afin de remplacer la Loi sur les Indiens fédérale par un cadre légal et coopératif qui correspondra mieux à leurs aspirations ;

[…]

1.1.5 Enclenchera un processus d’assemblée constituante citoyenne indépendante et non partisane, élue ou tirée au sort, afin que soit écrite une constitution du Québec indépendant de la manière la plus démocratique qui soit et avec la plus grande participation citoyenne possible. Cette constitution définira les institutions du Québec et établira la reconnaissance des valeurs fondamentales québécoises et des droits, libertés et devoirs des citoyen-nes ;

1.1.6 Fera entériner l’indépendance du Québec et la Constitution du Québec par voie référendaire ;

1.1.7 Reconnaîtra, conformément à la déclaration des droits des peuples autochtones des Nations Unies, le droit à l’autodétermination de toutes les nations autochtones à l’intérieur d’un Québec indépendant26.

L’article 1.1.1 de cette proposition prévoit l’adoption d’une loi fondamentale devant servir de cadre au passage à l’indépendance. Cette loi fondamentale aurait la même fonction que le projet de Constitution initiale. L’article 1.1.5 prévoit l’adoption d’une constitution permanente par une assemblée constituante. Cette assemblée se tiendrait toutefois avant le référendum sur l’indépendance, puisque ce dernier porterait à la fois sur le principe de l’indépendance et sur cette constitution, selon l’article 1.1.6.

Ainsi, le projet de madame Ouellet diffère de celui d’Option nationale essentiellement sur le moment de la convocation d’une assemblée constituante par l’Assemblée nationale, soit avant ou après le référendum. Dans les deux cas, le mandat de l’assemblée constituante serait fermé, puisqu’il serait limité à l’adoption d’une constitution du Québec indépendant et exclurait tout autre projet constitutionnel.

(iii) Le projet de Québec solidaire

Le programme de Québec solidaire, un parti souverainiste fondé en 2006, envisage lui aussi la convocation d’une assemblée constituante avant un référendum. Il ne s’agirait toutefois pas nécessairement d’une démarche d’indépendance parce qu’une telle assemblée recevrait de l’Assemblée nationale un mandat ouvert, qui lui permettrait d’adopter une Constitution conforme au cadre canadien actuel, ou qui ne pourrait entrer en vigueur que si ce cadre est modifié suite à des négociations avec le Canada.

C’est ce qu’exprime le programme de Québec solidaire :

EXERCER LA SOUVERAINETÉ POPULAIRE

Comme tous les peuples du monde, celui du Québec a le droit de disposer de lui-même et de déterminer librement son statut politique. En ce sens, il est souverain, peu importe la manière dont il décide d’utiliser cette souveraineté. C’est ce que Québec solidaire appelle la souveraineté populaire, le pouvoir du peuple de décider en toute démocratie de son avenir et des règles qui régissent sa propre vie, incluant les règles fondamentales, comme l’appartenance ou non à un pays, ou la rédaction d’une constitution.

Une Assemblée constituante

Afin de permettre au peuple québécois d’exercer cette souveraineté populaire, notamment sur le contenu du débat et la conclusion de la question nationale, Québec solidaire s’engage à enclencher, dès son arrivée au pouvoir, une démarche d’Assemblée constituante.

Un gouvernement de Québec solidaire proposera l’adoption d’une loi sur l’Assemblée constituante définissant son mandat, sa composition et sa démarche. L’Assemblée nationale devra en même temps affirmer la souveraineté du peuple du Québec et le fait qu’il est le seul habilité à décider de ses institutions et de son statut politique, sans ingérence de l’extérieur.

Elle réaffirmera également la souveraineté propre aux nations autochtones. L’Assemblée nationale du Québec invitera ces nations à se joindre à cet exercice démocratique par les moyens qu’elles décideront, y compris, si c’est leur volonté, en leur accordant une place importante dans le cadre même de l’Assemblée constituante. Celle-ci aura pour mandat d’élaborer une constitution du Québec, spécifiant les valeurs, les droits et les principes sur lesquels doit reposer la vie commune et définissant son statut, ses institutions, les pouvoirs, les responsabilités et les ressources qui leur sont délégués. (…)

Après l’élection de l’Assemblée constituante, celle-ci aura la responsabilité et les moyens de mener un vaste processus de démocratie participative visant à consulter la population du Québec sur son avenir politique et constitutionnel, de même que sur les valeurs et les institutions politiques qui y sont rattachées. En fonction des résultats de la démarche – qui devront être connus de la population et dont l’Assemblée constituante aura l’obligation de tenir compte –, cette dernière élaborera un projet de constitution.

Les propositions issues de l’Assemblée constituante, y compris celle sur le statut politique du Québec, seront soumises au choix de la population par référendum, ce qui marquera la fin du processus27.

Le référendum porterait ainsi sur l’adoption d’une Constitution qui confirme le statu quo ou sur le renouvellement du fédéralisme. Dans ce dernier cas, l’obligation de négocier pourrait être enclenchée, mais le processus n’aurait pas pour objectif de déboucher sur la souveraineté du Québec.

Notons que la Cour suprême, dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, a étendu l’obligation de négocier à toute réforme constitutionnelle sans exiger la tenue d’un référendum :

Au Canada, l’initiative en matière de modification constitutionnelle relève de la responsabilité des représentants démocratiquement élus des participants à la Confédération. Pour ces représentants, le signal peut être donné par un référendum, mais, en termes juridiques, le pouvoir constituant au Canada, comme dans bien d’autres pays, appartient aux représentants du peuple élus démocratiquement. La tentative légitime, par un participant de la Confédération, de modifier la Constitution a pour corollaire l’obligation faite à toutes les parties de venir à la table des négociations28.

Un projet de réforme de la Constitution du Canada, portant par exemple sur l’abolition de la monarchie et l’instauration d’une République du Québec dans le cadre canadien à la fin du présent règne d’Elizabeth II, pourrait être lancé par une résolution de l’Assemblée nationale sans référendum, que ce soit ou non après l’adoption d’un tel projet de réforme constitutionnelle par une assemblée constituante qui serait repris par la résolution de l’Assemblée nationale. L’élément déclencheur de l’obligation de négocier en droit canadien n’est ni le référendum, ni l’assemblée constituante, mais la résolution de l’Assemblée nationale, la seule instance québécoise à laquelle le droit canadien reconnaît un pouvoir constituant.

Selon le raisonnement de la Cour suprême, une telle résolution mènerait nécessairement à la réouverture de la Constitution canadienne et à une nouvelle ronde de négociations constitutionnelles avec le gouvernement fédéral et les autres provinces, sans qu’il soit raisonnablement permis d’exclure les peuples autochtones, suite aux précédents des précédentes rondes des dernières décennies auxquelles ces peuples ont participé malgré l’absence de règle constitutionnelle qui l’aurait exigé.

Du point de vue québécois, le pouvoir constituant n’est pas exercé uniquement par l’Assemblée nationale. Il peut être exercé par elle, par une assemblée constituante ou par le peuple québécois agissant directement par référendum. La combinaison des pouvoirs constituants canadiens et québécois permet à l’Assemblée nationale de recourir au référendum ou à l’assemblée constituante pour opposer leur légitimité à celle de la Constitution canadienne, mais il serait incompatible avec le droit canadien que le gouvernement du Québec, ou une quelconque instance citoyenne, exclue complètement l’Assemblée nationale de l’exercice ou qu’elle n’en soit pas formellement l’origine.

Par ailleurs, la compatibilité des divers projets de Constitution du Québec indépendant avec le Renvoi provient du fait que la Cour suprême a écrit que le Québec peut chercher à réaliser l’indépendance après un référendum favorable à cette option politique29. Le Québec n’aura cependant pas intérêt à faire durer la période où le droit canadien, dont le Renvoi est une émanation, continue de s’appliquer à lui après le référendum. Une mise en œuvre ordonnée du pouvoir constituant québécois entraîne une application immédiate d’au moins certaines dispositions de la Constitution du Québec qui formeront le cadre des négociations avec le Canada pour la partie québécoise. Pour la partie canadienne, le droit canadien actuel continuera de s’appliquer. Le réalisme commandera vraisemblablement aux deux parties la tenue de négociations rapides en vue d’un passage consensuel à la souveraineté du Québec même si le Québec commence dès le lendemain du référendum la mise en place d’un ordre constitutionnel distinct et effectif qui n’est pas compatible avec le Renvoi.

Conclusion

Deux grands États d’Amérique du Nord, les États-Unis et le Canada, se sont détachés du Royaume-Uni pour accéder à l’indépendance. Les démarches qu’ils ont suivies étaient toutefois très différentes. Les États-Unis ont atteint l’effectivité, qui est la capacité exclusive de fournir des services publics, de percevoir des impôts et d’agir sur le plan international au nom d’un territoire et d’une population, par la force. La reconnaissance par le Royaume-Uni est venue au terme d’une lutte armée. D’autres peuples ont accédé à l’indépendance par une démarche de rupture violente avec le droit antérieur même à une époque plus récente, notamment Israël en 1948.

Le Canada a emprunté une autre voie. L’acquisition de l’indépendance a été dans son cas pacifique, graduelle et consensuelle. Cette démarche s’est étendue exceptionnellement sur plusieurs décennies, de 1867 à 1931, comme pour d’autres États membres du Commonwealth, tels que l’Australie. Très exceptionnellement, la mise en place du pouvoir constituant codifié ne s’est réalisée dans le cas canadien que plus d’un demi-siècle après l’indépendance, le pouvoir constituant n’étant exercé formellement pendant cette période que par le Parlement de Westminster sur demande du Canada. L’exclusivité du pouvoir constituant est normalement l’un des aspects fondamentaux de l’indépendance. Le rôle de fiduciaire constitutionnel qu’a joué le Parlement britannique de 1931 à 1982 était compatible avec l’indépendance canadienne parce qu’il ne lui laissait aucune discrétion dès lors que les autorités canadiennes pertinentes avaient formulé une demande de modification de la Constitution, qui était demeurée jusque-là un ensemble de lois britanniques.

Contrairement au peuple américain, le peuple canadien n’a pas exercé son pouvoir constituant originaire dans la démarche d’accession à l’indépendance. Il a laissé se dérouler cette démarche au niveau des élites politiques canadienne et britannique, qui ont exclu la classe politique québécoise lors des négociations qui ont mené à la codification du pouvoir constituant dans la Constitution canadienne en 1982. Aucun référendum ni aucune assemblée constituante canadienne n’a approuvé cette codification.

Au Québec, les dirigeants du mouvement indépendantiste ont depuis longtemps considéré que la démarche d’accession à l’indépendance qu’ils proposaient ne pouvait se réaliser sans recourir au pouvoir constituant originaire du peuple québécois. Seul ce pouvoir originaire pouvait prévaloir au Québec sur le pouvoir constituant codifié canadien. Dans le Renvoi sur la sécession du Québec, la Cour suprême du Canada a donné raison aux indépendantistes sur l’essentiel : si certaines conditions objectives relatives à la clarté de la question référendaire et du résultat étaient remplies, le pouvoir constituant originaire québécois produisait pour la première fois des effets juridiques en droit canadien, en donnant naissance à une obligation de négocier applicable tant aux autorités canadiennes que québécoises. Cet élément nouveau avait été absent des débats référendaires sur la souveraineté du Québec en 1980 et en 1995. De plus, le raisonnement de la Cour dans le Renvoi faisait clairement voir que la dynamique créée par le peuple québécois pouvait conduire à trois résultats qui constituaient autant d’aboutissements possibles de la démarche vers l’indépendance : une entente négociée avec le Canada dans le cadre canadien qui permettait au Québec d’accéder à l’indépendance, une entente négociée dans le cadre du droit international à l’extérieur du cadre canadien, ou une déclaration unilatérale d’indépendance qui précipiterait sans doute de nouvelles négociations.

Les parties ont heureusement exclu le recours à la force dans le cas du Québec contemporain. Le Québec peut combiner les modèles canadien et américain en s’inspirant de la Norvège, qui s’est séparée de manière pacifique, consensuelle et rapide de la Suède en 1905. Le Québec peut exercer son pouvoir constituant originaire de manière à en arriver à un tel résultat.

Le projet de Constitution initiale du Québec indépendant a été conçu pour faciliter ce processus. La Constitution initiale ferait partie de la question référendaire. Certaines de ses dispositions, notamment celles relatives aux garanties des droits et libertés, s’appliqueraient immédiatement après un OUI référendaire, l’ensemble un peu plus tard lors du passage à la souveraineté. La Constitution initiale va au-delà du Renvoi sur la sécession du Québec en créant un ordre juridique distinct opposable à la Constitution canadienne, que les négociations avec le Canada se produisent ou non avant l’accession à l’indépendance.

La deuxième partie de cet article sera publiée dans le prochain numéro.

 

 


1 Michel Seymour et Guy Laforest (dir.), Le fédéralisme multinational : Un modèle viable ?, Bruxelles, Peter Lang, 2011 ; Alain-G. Gagnon, La raison du plus fort : plaidoyer pour le fédéralisme multinational, Montréal, Québec-Amérique, 2008.

2 Arnaud Blin, 1648. La Paix de Westphalie ou la naissance de l’Europe politique moderne, coll. « Questions à l’histoire », Bruxelles, 2006, 214 p. Le Traité de Westphalie brisa notamment l’Allemagne en 300 micro-États qui ne se réunirent que plus de deux siècles plus tard, presque au même moment que la naissance de la fédération canadienne. Le peuple allemand allait naître de cette reconstitution.

3 Simon Bolivar mena plusieurs colonies espagnoles d’Amérique du Sud à l’indépendance dans la période 1815-1830 (le Venezuela, le Pérou, la Colombie et la Bolivie qui porte son nom).

4 http://biblio.republiquelibre.org/Les_92_résolutions_de_l%27Assemblée_législative_du_Bas-Canada

5 Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2010, p. 403.

La Cour internationale de Justice était d’avis que la déclaration unilatérale d’indépendance (DUI) de l’Assemblée du Kosovo ne violait pas la résolution 1244 du Conseil de sécurité des Nations Unies qui l’avait créée pour le motif que ses auteurs auraient agi au-delà du cadre fixé provisoirement par cette résolution :

« Les termes utilisés indiquent que les auteurs de la déclaration n’entendaient pas agir dans le cadre normal du régime intérimaire d’administration autonome du Kosovo, mais voulaient faire de ce dernier un “État souverain et indépendant” (par. 1). La déclaration d’indépendance n’était donc pas destinée, dans l’esprit de ceux qui l’ont adoptée, à prendre effet au sein de l’ordre juridique instauré aux fins de la phase intérimaire, chose qui, d’ailleurs, aurait été impossible. Au contraire, la Cour considère que les auteurs de cette déclaration n’ont pas agi, et n’ont pas entendu agir, en qualité d’institution née de cet ordre juridique et habilitée à exercer ses fonctions dans ce cadre, mais qu’ils ont décidé d’adopter une mesure dont l’importance et les effets iraient au-delà. » (par.105)

« L’ensemble de ces éléments amène ainsi la Cour à conclure que la déclaration d’indépendance du 17 février 2008 n’est pas le fait de l’Assemblée du Kosovo en tant qu’institution provisoire d’administration autonome agissant dans les limites du cadre constitutionnel, mais est celui de personnes ayant agi de concert en leur qualité de représentants du peuple du Kosovo, en dehors du cadre de l’administration intérimaire. » (par. 109)

Les membres de l’Assemblée du Kosovo n’agissaient plus en qualité de membres d’une institution provisoire de l’ONU, mais plus fondamentalement en qualité de représentants élus et légitimes du peuple kosovar, hors du cadre juridique temporaire et spécial de l’ONU, mais conformément au cadre plus large du droit international général. Le fait que la résolution 1244 ne prévoit pas la possibilité d’une DUI n’est pas pertinent (par.114). Ce précédent est majeur pour le Québec. L’Assemblée nationale peut ainsi nettement agir en-dehors du cadre constitutionnel canadien non seulement après un référendum favorable à la souveraineté, mais même avant pour préparer l’accession à l’indépendance. Tout cela peut se réaliser quoi qu’en dise la Constitution du Canada puisque le cadre juridique international prime le cadre constitutionnel de l’État prédécesseur dans une démarche d’accession à l’indépendance. Le critère déterminant est l’intention d’agir l’intention d’agir au nom des droits historiques du peuple québécois, comme l’a déjà fait l’Assemblée nationale à de multiples reprises, en dénonçant par exemple la Loi constitutionnelle de 1982. Par ailleurs, la CIJ n’exige nullement la tenue d’un référendum. Le référendum n’est que l’un des moyens, sans doute le plus efficace, de connaître la volonté du peuple concerné. Enfin, il est bien établi par les tribunaux canadiens que le droit canadien doit s’interpréter de manière compatible avec le droit international.

6 Les limites au pouvoir constituant codifié de l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 ont été précisées par la Cour suprême dans l’arrêt SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2. La définition et le contenu des constitutions provinciales dans le cadre de la Constitution canadienne ont été examinés aux paragraphes 82 à 90 de cet arrêt par le juge Beetz au nom de la Cour. Cette définition exclut catégoriquement la remise en question de la monarchie et du régime parlementaire hérités du Royaume-Uni.

7 Les limites au pouvoir constituant originaire sont essentiellement de deux ordres : une limite matérielle, par exemple il ne pourrait prétendre s’appliquer de manière générale là où l’effectivité de l’État n’existe plus, que ce soit un autre État ou une autre planète à l’exception des citoyens québécois qui pourraient éventuellement s’y trouver, et les limites tracées de plus en plus clairement par le droit international (par exemple, une interdiction de la discrimination raciale qui serait inscrite dans la Constitution).

8 Une démarche d’accession à l’indépendance conforme au droit canadien impliquerait la participation de l’Assemblée nationale à une modification de la Constitution canadienne conformément à la Loi constitutionnelle de 1982. Cette hypothèse paraît non seulement improbable, mais fantaisiste et irréelle en raison du grief historique majeur suscité par le mode d’adoption de cette Loi sans le consentement de l’Assemblée nationale.

9 Voir le texte classique de l’un des plus grands juristes britanniques du 20e siècle, rédigé pendant la période de l’accession à l’indépendance de nombreuses anciennes colonies de l’Empire britannique en Afrique et en Asie : Wade, H. W. R. « The Basis of Legal Sovereignty », [1955] Camb. L.J. 172.

10 [1998] 2 RCS 217. La Cour a nommé un amicus curiae (« ami de la Cour »), Me André Joli-Cœur, pour représenter le point de vue indépendantiste vu l’absence du Procureur général du Québec, le gouvernement du Québec ayant décliné de participer au Renvoi pour des motifs politiques. L’auteur du présent texte a fait partie de l’équipe de l’amicus curiae ; il a été le principal auteur du mémoire et a rédigé la plaidoirie.

11 La Cour suprême, agissant en cela de manière orthodoxe conformément à la Constitution, a refusé de reconnaître l’existence du peuple québécois malgré l’insistance de l’amicus curiaeRenvoi, déjà cité, par. 125. Mais elle arrive aux mêmes résultats que si elle l’avait reconnu en ayant recours à ce qu’elle dénomme les principes structurels de la Constitution, notamment le principe démocratique et le principe fédéral : Renvoi, déjà cité, par. 49 suiv.. Il en découle toutefois que pour elle toute population provinciale pourrait déclencher l’obligation de négocier même si elle ne constitue pas un peuple. Cet aveuglement typiquement canadien devant la réalité québécoise conduit souvent à une symétrie artificielle avec les autres provinces qui pourrait un jour causer des difficultés majeures au Canada.

12 La Cour insiste également sur les principes de constitutionalisme, de primauté du droit et de respect des minorités : Renvoi, déjà cité, par. 70 suiv.. Dans une perspective indépendantiste, au lendemain d’un référendum au résultat favorable, ces principes seront assurés par la primauté du droit international et de la Constitution du Québec.

13 Renvoi, déjà cité, par. 88 et suivants, et par. 104.

14 Renvoi, déjà cité, par. 141-142, 144 et 155. La Cour cite au paragraphe 142 le juriste britannique H. W. R. Wade : « Des conséquences juridiques peuvent certainement découler de faits politiques, et [traduction] “la souveraineté est un fait politique pour lequel il est impossible d’établir un fondement purement juridique...”, H. W. R. Wade, déjà cité, à la p. 196.

15 Renvoi, déjà cité, par. 105 : « Selon la règle de prudence requise en matière constitutionnelle, nous nous abstenons de toute conclusion quant à l’application possible d’une procédure précise pour faire sécession tant qu’il n’existe pas suffisamment de faits clairs soulevant une question justiciable. » Et au par. 153 : « De même, si un appui majoritaire était exprimé en faveur de la sécession du Québec, il incomberait aux acteurs politiques de déterminer le contenu des négociations et le processus à suivre. La conciliation des divers intérêts constitutionnels légitimes relève nécessairement du domaine politique plutôt que du domaine judiciaire, précisément parce que cette conciliation ne peut être réalisée que par le jeu des concessions réciproques qui caractérise les négociations politiques. Dans la mesure où les questions abordées au cours des négociations seraient politiques, les tribunaux, conscients du rôle qui leur revient dans le régime constitutionnel, n’auraient aucun rôle de surveillance à jouer. » Cette prudence de la Cour peut s’expliquer par une déclaration de la ministre de la Justice du Canada, madame Anne McLellan, rapportée par le Toronto Star le 16 février 1998 (p. 1), le premier jour des audiences dans le Renvoi. La ministre avait alors déclaré que, advenant un OUI à un éventuel référendum, « nous aurions affaire à des circonstances tellement extraordinaires qu’elles ne sauraient être accommodées dans le cadre constitutionnel existant ». Fait très exceptionnel, les procureurs fédéraux ont demandé à la Cour d’ignorer ces propos de leur propre ministre qui contredisaient leur mémoire. Cette demande fut faite verbalement devant la Cour le 19 février et par écrit le 6 mars 1998 : http://pages.videotron.com/histoire/cr_supr-qc.html. La Cour semble au contraire avoir retenu l’esprit des propos de la ministre. Voir également http://vigile.quebec/archives/3eCS/augerpotscasses.html.

16 de Smith, S. A., Constitutional Lawyers in Revolutionary Situations (1968), 7 West. Ont. L. Rev. 93.

17 Renvoi, déjà cité, par. 87.

18 Les termes souverainistes et indépendantistes sont employés de manière interchangeable dans ce texte.

19 Pierre Elliott TRUDEAU, Mémoires politiques, Montréal, Le Jour, 1993, p. 245. Les mots précis de Pierre Elliott Trudeau sont les suivants : « C’est le sort du Canada qui se trouvait en jeu et, par voie de conséquence, celui de notre gouvernement. Car, dans mon esprit, il ne faisait pas le moindre doute que je devrais démissionner, si les séparatistes gagnaient ce référendum. En pareille occurrence, il m’aurait fallu conclure : “J’ai perdu la confiance du peuple québécois qui a choisi de quitter la fédération canadienne. Je n’ai mandat de négocier ni cette séparation, ni une association nouvelle avec un Québec souverain”.

Ces mots ont été repris par Jean-François Lisée, chef actuel du Parti québécois, dans deux articles du magazine L’Actualité publiés en 2010 et 2016 : Jean-François LISÉE, “1980 : et si le Oui avait gagné ?”, L’Actualité, 22 mai 2010, [en ligne : http://www.lactualite.com/politique/1980-et-si-le-oui-avait-gagne] et “Brexit et C-20 : et si on s’inspirait de Trudeau père ?”, L’Actualité, 29 juin 2016 [en ligne :].

Il est difficile de voir comment il aurait pu en être autrement avec Jean Chrétien, premier ministre du Canada lors du second référendum sur la souveraineté en 1995. Ses propres députés et ministres hors Québec lui auraient fort probablement retiré leur confiance. En fait, on peut présumer avec assurance qu’une victoire du OUI au référendum met immédiatement un terme à la carrière politique du premier ministre du Canada, ce qui signifie que le gouvernement fédéral ne serait pas en mesure de négocier avec le Québec avant plusieurs mois, comme le fait voir actuellement l’exemple du Brexit.

20 Il s’agit de madame Martine Ouellet, députée à l’Assemblée nationale du Québec.

21 Le texte de la Constitution initiale de la République du Québec présenté par madame Ouellet se trouve au lien suivant : http://www.ledevoir.com/documents/pdf/constitution_martine_ouellet.pdf. L’auteur a fait partie de l’équipe de rédaction de ce projet.

22 Le professeur Daniel Turp avait proposé et rédigé des projets de Constitution de la province de Québec, avec ou sans modification de la Constitution canadienne, et de Constitution de la République indépendante du Québec dans son ouvrage magistral intitulé La Constitution québécoise : Essais sur le droit du Québec de se doter de sa propre loi fondamentale, 2013, Éditions JFD inc., particulièrement les pp. 505 à 538. L’originalité du projet de madame Ouellet et de son équipe tient à ce qu’il s’agit d’une Constitution initiale destinée à s’appliquer au moins partiellement au lendemain d’un OUI même si le Québec n’a pas encore accédé à l’indépendance. La mise en place d’un ordre juridique distinct commencerait immédiatement au Québec quel que soit l’état des négociations avec le Canada. Un autre candidat à la direction du Parti québécois, monsieur Alexandre Cloutier, avait également proposé l’adoption d’une Constitution du Québec, mais sa position, qui n’a pas été précisée, laissait entendre qu’il pouvait s’agir d’une Constitution provinciale dans le cadre canadien.

24 Projet de loi numéro 1 sur l’avenir du Québec, déjà cité, art. 24.

25 En janvier 2017, le chef du Parti québécois, Jean-François Lisée, a rendu publique sa proposition principale en vue du XVIICongrès du Parti, qui se tiendra en septembre. Cette proposition contient le passage suivant :

« Dès un premier mandat, le gouvernement du Québec consultera les Québécois sur la rédaction de la constitution interne du Québec. Ce texte reflétera ce que nous sommes et ce que nous voulons transmettre, et il inclura des dispositions de la Charte de la langue française et de la Charte des droits et libertés de la personne, ainsi que notre droit à disposer de nous-mêmes.

En parallèle au processus de consultation sur la constitution, un gouvernement du Parti québécois s’engage à :

a. Mettre en place une commission parlementaire élargie chargée de rédiger le projet de constitution. Cette commission entendra les propositions venant de tout le Québec dans sa diversité urbaine, régionale, conjuguant tradition et modernité ;

b. Créer un conseil constitutionnel québécois qui sera responsable de rendre des avis sur l’application ordonnée de la constitution et de statuer sur la validité des lois québécoises au regard de la constitution, sans réduire la souveraineté du Parlement ;».

La constitution dite « interne » dont il s’agit est en réalité une constitution provinciale qui ne remet pas en cause le statut constitutionnel actuel du Québec.

28 Renvoi, déjà cité, par. 88.

29 Renvoi, déjà cité, par. 151.

 

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