Les pouvoirs constituants québécois et autochtones (deuxième partie)

Deuxième partie de l’article publié dans le numéro de mars

2. Le pouvoir constituant du peuple québécois et la coexistence avec les peuples autochtones

Le Renvoi relatif à la sécession du Québec ne discute pas des droits des peuples autochtones du Québec, refusant même de décider, comme dans le cas du peuple québécois, s’ils sont des peuples aux yeux du droit international1. La Cour suprême mentionne seulement que la question autochtone sera à l’ordre du jour des négociations entre le Canada et le Québec. Elle ne dit rien sur la participation des peuples autochtones à ces négociations ni sur leurs droits spécifiques. Il nous faut remédier à cette lacune majeure par un raisonnement juridique approprié.

Il est certain que les peuples autochtones du Québec, tout comme ceux du Canada, des États-Unis d’Amérique ou d’ailleurs, détiennent le droit à l’autodétermination. C’est également vrai, nous l’avons vu, des peuples canadien et québécois, malgré les lacunes de la Constitution canadienne. Le droit à l’autodétermination a une vocation universelle.

Les peuples autochtones du Canada ont exercé de nombreuses fois leur droit à l’autodétermination en signant des traités, anciens ou modernes. Si les traités dits historiques ont souvent été conclus sous la contrainte ou la mauvaise foi du colonisateur, les traités contemporains ont généralement été négociés après de longues années de discussions approfondies et approuvés par la majorité de la population du peuple concerné. Au Québec, le peuple cri a approuvé par référendum en 2001 l’ensemble de modifications majeures de la Convention de la Baie-James et du Nord québécois appelé la Paix des Braves qui avait été négocié avec le gouvernement du Québec. La Convention elle-même, signée en 1975, ainsi que la Paix des Braves sont des ententes à l’amiable de litiges majeurs portant sur le développement des ressources naturelles du Nord québécois.

Les peuples cri et inuit du Québec ont également exercé leur droit à l’autodétermination en 1995 en choisissant dans des référendums distincts, tout comme le peuple québécois, de continuer à faire partie du Canada. Nous avons vu plus haut que la question posée aux Cris postulait explicitement leur existence collective comme peuple. Les autres Premières Nations du Québec avaient le droit de procéder de la même manière à ce moment historique, même si elles n’ont pas toutes choisi d’exercer ce droit.

Il est certain également que le droit à l’autodétermination des peuples autochtones contient un pouvoir constituant originaire, comme pour tous les autres peuples. Ce pouvoir originaire permet notamment à un peuple de choisir le régime constitutionnel qui lui est applicable ou de se donner sa propre constitution. Il ne fait aucun doute que les peuples autochtones du Québec puissent se donner leur propre constitution ou se regrouper pour se donner une constitution commune, distincte de celles du Canada ou du Québec.

Il n’est pas certain que les peuples autochtones du Québec voudront exercer leur pouvoir constituant conjointement avec le peuple québécois. Il est plus probable qu’ils voudront souligner leurs identités nationales distinctes en adoptant un ou des processus parallèles d’adoption d’une constitution. Ils ont d’ailleurs déjà créé un précédent dans certains cas en tenant des référendums parallèles en 1995.

Néanmoins, la loi de l’Assemblée nationale qui mettrait sur pied une assemblée constituante québécoise devrait inviter les Premières Nations et les Inuits à y participer, après consultation de ces derniers, ne serait-ce qu’à titre d’observateurs. Si certaines Premières Nations souhaitaient participer pleinement à l’assemblée constituante québécoise sur l’ensemble des sujets discutés, il faudrait que le gouvernement du Québec s’entende avec elles sur le nombre de leurs représentants et de leurs votes, de même que sur la question de leur consentement aux dispositions de la Constitution du Québec qui les concernent. Ces questions sont complexes et nécessiteraient une négociation approfondie, étant donné notamment la population d’importance variable des Premières Nations. Tous les chefs des communautés locales ou réserves devraient être invités à participer à l’assemblée constituante québécoise.

Enfin, si les Premières Nations devaient plutôt opter pour des assemblées constituantes parallèles, ou une seule assemblée constituante autochtone, les résultats de cette démarche devraient être conciliés avec la Constitution du Québec par la négociation. Cette négociation devrait avoir lieu avec l’assemblée constituante du Québec. Ainsi, les assemblées constituantes autochtone(s) et québécoise pourraient siéger conjointement à l’issue de leurs travaux afin de formuler ensemble les dispositions de la nouvelle Constitution du Québec relatives aux peuples autochtones.

Au Québec, il existe donc plus d’un pouvoir constituant originaire. Il en existe en réalité une douzaine, à savoir ceux de chacune des Premières Nations et des Inuits, en plus de celui du peuple québécois. Dans l’ensemble du Canada hors Québec, il existe plusieurs dizaines de pouvoirs constituants originaires autochtones en plus de celui du peuple canadien.

On peut légitimement se demander s’il existe aussi au Québec un pouvoir constituant originaire canadien qui s’ajouterait aux pouvoirs québécois et autochtones. La réponse est négative pour les deux motifs suivants : i) le précédent déjà mentionné des référendums parallèles de 1992 sur l’Accord de Charlottetown, qui a scindé les pouvoirs constituants canadien et québécois sur une base territoriale, et ii) le fait qu’il n’existe aucune institution historique comparable à l’Assemblée nationale ou aux conseils de gouvernance autochtones qui ait pour vocation de représenter le peuple canadien au Québec. Les municipalités, en particulier, qui sont issues du droit québécois en vertu de la Constitution canadienne, n’ont pas cette vocation historique ni cette responsabilité. C’est seulement par défaut que certaines d’entre elles se sont crues investies en 1995 du rôle de représenter le point de vue de citoyens attachés au Canada, ce qui ne leur a pas conféré la capacité juridique d’agir ainsi. Ainsi, il sera plus juste de dire qu’il existe au Québec des individus qui s’identifient d’abord et principalement au peuple canadien et qui peuvent faire partie de minorités qui détiennent des droits spécifiques, que ces individus peuvent participer à l’exercice du pouvoir constituant originaire québécois tant que le Québec fera partie du Canada parce qu’il n’existe aucun principe acceptable ni moyen pratique de les exclure, et que si le Québec choisit la souveraineté ces individus pourront choisir d’être citoyens de l’un ou de l’autre État.

Dans le contexte autochtone, la question se pose autrement. Contrairement aux peuples québécois et canadien, les peuples autochtones continuent de se définir essentiellement sur une base raciale, ce qu’ils ont parfaitement le droit de faire puisqu’un autre aspect du droit à l’autodétermination est le droit de s’auto-définir (voir l’article 33 de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones2). La Loi sur les Indiens3 du Canada reflète de manière imparfaite cette autodéfinition. Il en résulte que les membres des peuples québécois et canadien ne peuvent participer à l’exercice du pouvoir constituant autochtone, mais que les membres des peuples autochtones peuvent participer s’ils le désirent au pouvoir constituant originaire québécois. Le gouvernement du Québec ne peut non plus valablement exclure les membres des peuples autochtones du Québec de l’exercice du pouvoir constituant originaire québécois, puisque tous les habitants du Québec, quelle que soit leur origine, ont le droit constitutionnel de se joindre au peuple québécois dans ses choix fondamentaux.

Comment concilier l’exercice des divers pouvoirs constituants originaires du Québec ? Il peut arriver que les choix fondamentaux de peuples qui exercent légitimement leur droit à l’autodétermination au Québec soient au départ incompatibles. Par exemple, un peuple autochtone peut revendiquer un territoire ancestral qui recoupe celui d’un autre. Devant ce problème, la solution est par analogie celle imaginée par la Cour suprême dans le Renvoi, qui est la création d’une obligation de négocier applicable aux parties québécoise et autochtones sur le territoire du Québec, car les territoires ancestraux autochtones recoupent le territoire du Québec.

Dans le cas d’une démarche indépendantiste québécoise, des résultats contraires à des référendums parallèles sur l’indépendance déclencheraient cette obligation de négocier, qui existerait non seulement en vertu du droit canadien, mais aussi en vertu du nouveau droit québécois tel qu’interprété par les tribunaux. À la différence de la négociation bilatérale sur les autres questions à l’ordre du jour, notamment sur le partage de la dette et des actifs entre le Québec indépendant et le Canada, la négociation sur la question autochtone serait trilatérale tant que le Québec fera partie du Canada. Il en serait ainsi à cause de la responsabilité constitutionnelle du Canada à l’égard des peuples autochtones, qui découle de son obligation fiduciaire bien établie.

Le Canada pourrait s’acquitter de cette responsabilité en s’assurant, avant de reconnaître le Québec indépendant, que les peuples autochtones du Québec jouissent de droits au moins équivalents à ceux qu’ils détiennent en vertu de la Constitution canadienne au sein de la Constitution de la République du Québec, en particulier d’un droit à l’autonomie qui serait par ailleurs mieux défini. Les peuples autochtones du Québec pourraient aussi chercher légitimement à obtenir des appuis internationaux, notamment à l’ONU, puisque le droit à l’autonomie est maintenant affirmé par le droit international, notamment par la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones de 2007. La position juridique internationale des peuples autochtones du Québec s’est renforcée depuis le référendum sur la souveraineté du Québec de 1995. L’accession du Québec à l’indépendance pourrait être d’un point de vue autochtone l’occasion de la renforcer davantage dans le cadre d’une entente avec le Canada.

Même si le Québec optait pour une déclaration unilatérale d’indépendance qui aurait pour effet de rompre la relation constitutionnelle entre le Canada et les peuples autochtones du Québec avant la conclusion d’une entente trilatérale, il demeurerait soumis à l’évolution du droit international et aux conditions posées par la communauté internationale à sa reconnaissance, conditions qui pourraient notamment porter sur le respect des droits autochtones.

2.1 La Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones

Une Déclaration de l’Assemblée générale des Nations unies ne constitue pas, à strictement parler, un énoncé du droit international. La Déclaration sur les droits des peuples autochtones, adoptée en 2007 et ratifiée par le Canada, n’en constitue pas moins un jalon majeur dans l’évolution du droit international coutumier. Certaines de ses dispositions, prises isolément, peuvent d’ailleurs être considérées comme faisant partie de ce droit.

Les deux principales sources du droit international sont le traité et la coutume. Par le traité, les États créent explicitement le droit international dit conventionnel. Le droit international coutumier découle d’une pratique généralisée des États que ceux-ci avec le temps considèrent comme obligatoire.

La Déclaration est quelque part entre ces deux catégories. Elle constitue une affirmation écrite des droits, existants ou en gestation, à laquelle a souscrit la communauté internationale à l’instar d’un traité. Et elle affirme l’intention de cette communauté d’États d’adopter dans leur pratique interne, ce qui aurait traditionnellement été considéré comme une intrusion dans leur souveraineté, les normes qu’elle contient. Elle constitue ainsi une puissante impulsion donnée à l’évolution du droit international du 21e siècle.

2.1.1 Le contenu de la Déclaration

Le dernier paragraphe du préambule de la Déclaration précise qu’elle constitue un idéal à atteindre, ce qui n’empêche pas l’article 43 d’ajouter :

Les droits reconnus dans la présente Déclaration constituent les normes minimales nécessaires à la survie, à la dignité et au bien-être des peuples autochtones du monde.

Il existe tout au long de la Déclaration une tension entre l’idéal et la réalité, certains États étant plus avancés que d’autres dans la reconnaissance des droits autochtones et la mise en œuvre réelle de ces droits. Il n’en demeure pas moins que certaines pratiques peuvent converger assez souvent pour que les tribunaux et les juristes internationaux fassent consensus sur le caractère juridique, et non seulement moral, des dispositions qui en font état. Ces dispositions atteignent ainsi le rang de coutume internationale, qui est une norme juridique.

Les cinq premiers articles de la Déclaration ont certainement atteint ce niveau, dont l’article 3 qui reconnaît aux peuples autochtones le droit à l’autodétermination :

Article premier Les peuples autochtones ont le droit, à titre collectif ou individuel, de jouir pleinement de l’ensemble des droits de l’homme et des libertés fondamentales reconnus par la Charte des Nations unies, la Déclaration universelle des droits de l’homme et le droit international relatif aux droits de l’homme.

Article 2 Les autochtones, peuples et individus, sont libres et égaux à tous les autres et ont le droit de ne faire l’objet, dans l’exercice de leurs droits, d’aucune forme de discrimination fondée, en particulier, sur leur origine ou leur identité autochtones.

Article 3 Les peuples autochtones ont le droit à l’autodétermination. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel.

La portée du droit à l’autodétermination des peuples autochtones est établie aux articles 4 et 5 de la Déclaration :

Article 4 Les peuples autochtones, dans l’exercice de leur droit à l’autodétermination, ont le droit d’être autonomes et de s’administrer eux-mêmes pour tout ce qui touche à leurs affaires intérieures et locales, ainsi que de disposer des moyens de financer leurs activités autonomes.

Article 5 Les peuples autochtones ont le droit de maintenir et de renforcer leurs institutions politiques, juridiques, économiques, sociales et culturelles distinctes, tout en conservant le droit, si tel est leur choix, de participer pleinement à la vie politique, économique, sociale et culturelle de l’État.

Les articles 18 et 20 (1) apportent d’autres précisions à l’exercice du droit à l’autodétermination :

Article 18 Les peuples autochtones ont le droit de participer à la prise de décisions sur des questions qui peuvent concerner leurs droits, par l’intermédiaire de représentants qu’ils ont eux-mêmes choisis conformément à leurs propres procédures, ainsi que le droit de conserver et de développer leurs propres institutions décisionnelles.

Article 20 1. Les peuples autochtones ont le droit de conserver et de développer leurs systèmes ou institutions politiques, économiques et sociaux, de disposer en toute sécurité de leurs propres moyens de subsistance et de développement et de se livrer librement à toutes leurs activités économiques, traditionnelles et autres.

Il est probable que ces dispositions font partie du droit international coutumier, qui s’appliquera au Québec indépendant dès son accession à la souveraineté, qu’il y consente ou non. Contrairement au droit international conventionnel, une fois établi, le droit international coutumier n’exige pas le consentement des États récalcitrants pour qu’il leur soit applicable. Le droit international coutumier devient universel une fois qu’il est généralisé.

D’autres dispositions de la Déclaration sont plus problématiques. Elles ont soulevé l’opposition de plusieurs États, dont le Canada, de sorte qu’on ne peut pas encore considérer qu’elles ont atteint le niveau d’une norme juridique qui leur soit opposable. On peut citer à titre d’exemples l’article 19, qui exige le consentement préalable des peuples autochtones à toute mesure législative les concernant, et l’article 26, qui reconnaît le droit aux terres, territoires et ressources que les peuples autochtones possèdent ou occupent traditionnellement ou ont utilisés.

2.1.2 L’effet juridique de la Déclaration4

En général, un État ne peut être lié que par deux catégories de règles du droit international : le traité ou la coutume internationale. Un traité ne peut lier un État que s’il y consent, et il est clair que la Déclaration n’est pas un traité. Par contre, la coutume peut obliger un État qui n’y a pas consenti :

It is entirely possible that a customary norm may have been created without the involvement of a State that is bound by it. Consequently, from the perspective of political legitimacy, a norm of customary international law concerning human rights may not have been endorsed by the national community which is directly responsible for its realisation and so, regardless of its binding force, the norm will remain external to the national community. In contrast, a treaty would have been agreed to by State representatives and, therefore, it would have been directly endorsed by that community, irrespective of whether it was directly enforceable in international law5.

Sur le plan technique, la Déclaration est une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies. De telles résolutions constituent des recommandations en vertu de l’article 10 de la Charte des Nations unies et n’ont normalement pas un caractère juridique obligatoire. Cependant, elles peuvent créer des obligations juridiques pour les États, même ceux qui s’y sont opposés, si elles expriment le droit coutumier international. En effet, une résolution de l’Assemblée générale peut constituer la preuve de l’opinio juris des États, leur perception du droit international, qui est l’un des deux éléments nécessaires pour établir le droit coutumier, l’autre étant la pratique des États6.

Ces conditions peuvent être réunies pour l’ensemble de la Déclaration, ou seulement certaines de ses dispositions. Afin de déterminer si une résolution de l’Assemblée générale représente l’opinio juris suffisante pour créer une coutume, il faut examiner le nombre d’États qui ont voté en faveur de la Déclaration et leur caractère représentatif de l’ensemble de la communauté internationale, de même que les déclarations faites par les représentants des États au moment du vote.

Une majorité écrasante des membres de l’ONU a voté en faveur de la Déclaration. Les membres de la majorité représentaient tous les continents, et différentes catégories d’États, allant des pays les plus développés aux pays en voie de développement. Récalcitrant en 2007, le Canada a fini par adhérer à la Déclaration en 2010, malgré de profondes réticences. Plusieurs autres États qui ont voté en faveur de la Déclaration comptent des populations autochtones, y compris le Japon, l’Inde, la Chine, la Suède, la Norvège, la France (dans ses territoires d’outre-mer aux Antilles, en Amérique du Sud ou en Océanie) et plusieurs États latino-américains. Les États-Unis, qui comptent une importante population autochtone, se sont toutefois opposés à la Déclaration7.

En ce qui a trait aux déclarations faites par les États lors de l’adoption de la Déclaration, la situation est plus ambigüe. Seuls deux pays ayant voté en faveur de la Déclaration ont clairement indiqué que la Déclaration n’avait aucune valeur obligatoire, le Royaume-Uni et la Turquie. De là à déduire que les États qui ne se sont pas prononcés acceptaient d’être liés juridiquement serait forcer l’interprétation. À tout prendre, la déclaration de la Guyane est peut-être la plus juste : la Déclaration est de nature politique, mais elle n’est pas sans implications juridiques potentielles, ce qui renvoie en particulier à la pratique des États8.

Quant à la pratique des États, l’autre élément constitutif de la coutume internationale, elle est variable et inégale. Elle peut donner lieu à la formation d’une coutume pour certaines dispositions de la Convention, mais pas nécessairement chacune d’entre elles. Cette pratique pourra évoluer avec le temps ; on parlera alors d’une coutume en voie de formation ou de raffermissement.

Si la coutume internationale est établie par un tribunal international ou l’une des instances spécialisées des Nations unies chargée de la mise en œuvre de la Déclaration, le Canada peut être tenu responsable de sa violation éventuelle sur le plan international.

Il faut de plus se demander si la coutume internationale, si elle existe, fait aussi partie du droit canadien. C’est à cette condition que la Déclaration pourra être invoquée devant les tribunaux québécois et canadiens.

2.1.3 L’effet juridique de la Déclaration au Canada

Selon la doctrine juridique, qui s’appuie sur une ancienne jurisprudence britannique, le droit coutumier international fait automatiquement partie de la common law canadienne par voie d’adoption judiciaire. Il n’est donc pas nécessaire qu’une loi vienne déclarer ou confirmer cette adoption :

Customary international law enters a legal system automatically by way of adoption.

The adoption approach means that customary international law is deemed to form part of the common law. As Gibras Von Ert notes, « ’[t]he common law looks on customary international law as a facet of itself » ». Thus, when a court is satisfied that a given proposition amounts to a rule of customary international law, it will apply it as a rule of common law9.

La preuve de la coutume internationale est difficile, mais une fois établie, les tribunaux s’efforceront d’interpréter le droit canadien de manière compatible avec elle. Elle devra cependant céder devant une loi canadienne ou provinciale valide, ou une règle constitutionnelle, qui est clairement à l’effet contraire10.

Comme une grande partie du droit autochtone canadien ne découle directement ni de la Constitution ni des lois, mais bien de la jurisprudence qui les interprète, on peut supposer que cette jurisprudence, ou judge-made law, pourra désormais être influencée par la Déclaration.

Le Renvoi relatif à la sécession du Québec, déjà cité, a considéré certaines règles coutumières internationales relatives à la sécession des États sans mentionner explicitement qu’elles faisaient partie du droit canadien. De même, dans Mitchell c. Canada (Ministre du Revenu national)11, la Cour suprême a cité l’article 35 du projet de Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones sans analyser sa nature juridique.

Une clarification salutaire est venue en 2007 dans l’arrêt R. c. Hape12. Dans ce jugement, la Cour suprême a nettement décidé que les règles coutumières prohibitives, celles qui empêchent un certain comportement de l’État, font partie du droit canadien (au par. 39). La doctrine, qui avait critiqué l’imprécision antérieure du plus haut tribunal canadien sur ce sujet, estime qu’il n’y a aucune raison pour que d’autres catégories de règles coutumières, telles que les règles qui autorisent l’État à agir, ou celles qui confèrent des droits à des citoyens ou à des groupes face à l’État, soient exclues de la common law :

[…] the better view is that Canadian law continues to incorporate rules of customary international law13.

La difficulté sera donc de faire la preuve de l’existence de la coutume internationale, plutôt que de convaincre le juge canadien de l’adopter une fois que son existence est démontrée. Selon un auteur, les tenants de la judiciarisation de la Déclaration soutiennent souvent qu’elle ne crée aucun nouveau droit, mais qu’elle constitue une application au cas particulier des peuples autochtones de droits déjà existants ou tout au plus une nouvelle interprétation de ces droits. Cette approche, qui peut servir à remédier à la difficulté de prouver l’existence d’une coutume nouvelle, sous-estime le caractère innovateur de la Déclaration et ne paraît pas destinée à un avenir prometteur14.

Une autre des principales analystes de la Déclaration souligne les aspects originaux de la Déclaration qui vont au-delà du droit existant, et qui semble exclure par conséquent que l’ensemble de ces dispositions puisse être considérée comme du droit coutumier :

Contrary to well-accepted rights, the Declaration also includes provisions that go beyond existing international law norms15.

La contribution la plus importante de la Déclaration se situe peut-être à un autre niveau. Tout comme les chartes des droits du Québec ou du Canada, ou la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, elle peut aussi être appelée à jouer un important rôle pédagogique et moral en influençant l’évolution des valeurs politiques et sociales relativement aux peuples autochtones. Elle peut contribuer à former de nouvelles générations de décideurs des secteurs public et privé, y compris des juges, des hauts fonctionnaires, des hommes et des femmes politiques et des négociateurs, qui auront davantage le réflexe de tenir compte des droits autochtones dans leurs décisions et qui développeront une sensibilité à cet égard qui fait trop souvent défaut à ce jour. En cela, la Déclaration offre une nouvelle voie de réconciliation avec les Premières Nations, les Inuits et les Métis en exprimant la volonté permanente de la communauté internationale de soutenir la perspective qui a toujours été celle de ces derniers, et de s’en rapprocher.

2.1.4 La Déclaration et le droit à l’autodétermination des peuples autochtones

Quoi qu’il en soit, la portée du droit à l’autodétermination des peuples autochtones est limitée par la disposition finale de la Déclaration, l’article 46 :

Article 46 1. Aucune disposition de la présente Déclaration ne peut être interprétée comme impliquant, pour un État, un peuple, un groupement ou un individu un droit quelconque, de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte contraire à la Charte des Nations unies, ni considérée comme autorisant ou encourageant aucun acte ayant pour effet de détruire ou d’amoindrir, totalement ou partiellement, l’intégrité territoriale ou l’unité politique d’un État souverain et indépendant.

Le droit à l’autodétermination ne peut donc servir à remettre en cause, totalement ou partiellement, l’intégrité territoriale ou l’unité politique d’un État souverain et indépendant, qu’il s’agisse du Canada ou du Québec indépendant. L’article 46 fait indiscutablement partie du droit international coutumier, puisqu’il correspond à la pratique généralisée, voire unanime, des États, et qu’il reprend des dispositions au même effet des deux grands Pactes à l’origine de la reconnaissance internationale du droit à l’autodétermination16.

L’essence du droit à l’autodétermination est le droit à l’autonomie énoncé à l’article 4 de la Déclaration. Le droit à l’autodétermination des peuples autochtones du Québec consiste à exercer ce droit à l’autonomie au sein du Québec indépendant. Le droit à l’autonomie et les autres modalités du droit à l’autodétermination qui sont énoncées dans la Déclaration doivent être garantis par la Constitution du Québec indépendant afin que celle-ci soit conforme aux tendances contemporaines du droit international.

À cet égard, l’Assemblée nationale du Québec a fait un premier pas en 1985 en adoptant une résolution sur la reconnaissance des droits autochtones, qui était elle-même une contribution à l’évolution du droit international coutumier17. De plus, le projet de Constitution de la République du Québec déjà mentionné déclare que celle-ci doit être interprétée de manière compatible avec la Déclaration (art. 21). Les articles suivants (art. 22 et 23) reconnaissent le droit à l’autonomie, et annoncent la création d’un Conseil sur les droits des peuples autochtones par l’Assemblée nationale dans le but d’améliorer et d’approfondir les relations entre les peuples québécois et autochtones.

La position juridique des peuples autochtones eu égard au droit à l’autodétermination est identique à celle du peuple québécois. Il existe un malentendu fort répandu dans la classe politique et les médias à l’effet que le droit à l’autodétermination contiendrait un droit de sécession ou de séparation18. Il n’en est rien puisque le droit de sécession n’existe pas en droit international pour quelque collectivité que ce soit.

Les peuples autochtones du Québec et le peuple québécois détiennent tous un pouvoir constituant originaire qui fait partie de leur droit à l’autonomie et à l’autodétermination. Ce pouvoir constituant ne leur donne pas un droit à l’indépendance, mais il leur permet d’exprimer une aspiration en ce sens. Une telle volonté exprimée donne lieu à une obligation de négocier pour toutes les parties concernées.

Dans le cas d’un État fédéré comme le Québec, la négociation peut déboucher sur un Québec indépendant avec l’accord du Canada, ou sur une déclaration unilatérale d’indépendance. Dans le cas des peuples autochtones, elle doit déboucher sur des garanties dans la Constitution du Québec indépendant qui sont conformes à l’évolution du droit international, garanties qui empêchent notamment la levée de barrières entre les composantes de peuples autochtones qui sont situées de part et d’autre d’une frontière internationale (art.36 de la Déclaration). La Constitution du Québec indépendant devrait de plus contenir une disposition qui stipule qu’elle doit être globalement interprétée de manière compatible avec la Déclaration des Nations unies de 2007.

Pour bien comprendre la situation des peuples autochtones, il faut examiner de plus près le fondement juridique de l’indépendance du Québec.

2.2 Les principes d’effectivité et d’intégrité territoriale

Quelle qu’ait été la démarche vers l’indépendance, un État n’existe juridiquement que s’il existe dans les faits19. Ce qui peut sembler simpliste ne l’est pas réellement. Il y a eu des cas dans l’histoire où un État n’existait que sur papier, ou encore à l’inverse des États établis qui n’étaient pas reconnus, ce qui ne les empêchait pas de poser des actes qui avaient des effets juridiques.

L’exercice du droit à l’autodétermination, ou de sa composante qu’est le pouvoir constituant originaire, ne peut conduire à l’indépendance que si l’effectivité est au rendez-vous. L’effectivité peut suppléer à l’absence d’un droit préalable à l’indépendance20. L’effectivité sera plus facile à atteindre si elle se combine avec la légitimité du pouvoir constituant originaire. L’effectivité est, rappelons-le, la capacité exclusive de fournir les services publics et d’accomplir les fonctions étatiques pour une population et son territoire.

Dans une fédération plutôt décentralisée comme le Canada, l’effectivité est déjà présente dans une large mesure au Québec. Selon la Constitution canadienne, le gouvernement du Québec est propriétaire des ressources naturelles, fournit bon nombre des principaux services publics, notamment dans les secteurs de la santé et de l’éducation, et perçoit ses propres impôts, sans compter ses autres responsabilités dans les secteurs des transports, de la justice et autres. Plusieurs des fonctions étatiques fondamentales, y compris la personnalité internationale, sont déjà assumées. On peut soutenir que le Québec, comme province canadienne, est déjà à demi souverain.

Il ne fait aucun doute qu’il a la capacité technique et les ressources administratives nécessaires, auxquelles s’ajouteront des ressources fédérales qui seront éventuellement transférées suite à un accord avec le Canada, pour devenir effectivement souverain sans difficulté insurmontable.

Une fois souverain, le Québec bénéficiera du principe d’intégrité du territoire souligné par l’article 46 de la Déclaration des Nations unies sur les droits autochtones, déjà cité. Ce principe d’intégrité du territoire a bénéficié de manière constante aux États fédérés et aux anciennes colonies qui ont accédé à l’indépendance à notre époque21. Les États fédérés de l’ex-Union soviétique, de l’ex-Tchécoslovaquie et de l’ex-Yougoslavie ont accédé à l’indépendance avec les territoires qu’ils détenaient comme États fédérés. Les exceptions sont le Kosovo où les circonstances (persécution violente d’une minorité par la Serbie, soutien militaire de l’Occident) étaient très différentes, et la Crimée que la Russie a détachée de l’Ukraine par la force en violation du droit international.

Du côté autochtone, dans les faits, l’autonomie existe déjà dans une large mesure pour les Cris, les Inuits, les Mohawks et les Hurons-Wendat, en fonction de leurs capacités. Les 20 000 Inuits, par exemple, ont obtenu dans la Convention de la Baie-James une juridiction administrative régionale sur un territoire presque inhabité de 500 000 kilomètres carrés (soit le tiers du territoire québécois), où ils sont majoritaires à plus de 80 %. Une autonomie plus étendue suivant le modèle du Groenland22 pourrait toutefois être mise en place sur une partie de ce territoire.

Du côté des Cris, un pas majeur a été franchi en 2014. Une cogestion de l’ensemble de la moitié sud du territoire de la Convention de la Baie-James, qui s’étend jusqu’à Chibougamau et Chapais, est instaurée entre les Cris et les Blancs. Cette zone peu peuplée recouvre environ le quart du territoire québécois. À terme, la vitalité démographique des Cris (ils seront bientôt 20 000) leur donnera la majorité dans les organismes de cogestion. Seuls les Inuits (environ 20 000 également), grandement majoritaires parmi les résidents permanents du Nunavik (la moitié nord du territoire de la Convention), avaient jusqu’ici obtenu une telle autonomie. Il y a belle lurette que la Loi sur les Indiens ne s’applique plus aux Cris du Québec.

Dans le cas des autres Premières Nations, l’autonomie reste à construire. Dans tous les cas, il faudra la reconnaître, la consolider et la garantir dans la Constitution du Québec sur le modèle de la cogestion des portions du territoire du Québec qui correspondent aux territoires ancestraux autochtones. La Constitution pourrait également reconnaître l’Assemblée des Premières Nations actuelle, ou un futur Conseil des peuples autochtones, comme mandataire constitutionnel de ces derniers, avec leur consentement.

Le Québec manifestera sa bonne foi sur le plan international en adoptant une Constitution qui respecte les droits autochtones et inaugure une nouvelle ère de dialogue et de concertation avec les Premières Nations et les Inuits. Cette Constitution pourrait leur offrir des places à l’Assemblée nationale, comme dans d’autres pays, ou dans une nouvelle deuxième chambre du Parlement du Québec. La bonne foi et la vision du Québec seront toujours les meilleurs moyens de réduire les tensions qui se présenteront.

Comme le disait Romeo Saganash, député fédéral qui représente une circonscription qui recouvre la moitié du Québec, de Val-d’Or à Kuujuuaq, après avoir été l’artisan avec le premier ministre québécois Bernard Landry de la Paix des Braves23, avec le premier ministre Jean Charest de l’entente sur la cogestion de 2014, et l’un des négociateurs de la Déclaration des Nations unies :

Il n’y a jamais eu de pays constitué avec la participation des Autochtones. La souveraineté du Québec pourrait en être l’occasion ! […] un Québec indépendant pourrait être le cadre dans lequel les Premières Nations s’émanciperaient. Sauf pour les Cris, qui sont déjà émancipés24.

Conclusion : ce que le Québec doit faire avant d’accéder à l’indépendance

La question autochtone sera l’un des plus importants défis à la réalisation de l’indépendance. Un gouvernement souverainiste ne peut attendre la tenue d’un référendum ou d’une assemblée constituante avant d’entreprendre des discussions avec les peuples autochtones sur leur place dans un Québec indépendant. Il devra être proactif et de plus résoudre rapidement de vieux griefs autochtones qui sont fondés et qui empoisonnent les relations avec le Québec. L’importance historique de ces griefs est le plus souvent sous-estimée par la classe politique, ce qui entame la confiance que les autochtones peuvent éprouver à l’égard du Québec.

Notons que le seul traité moderne au Québec, la Convention de la Baie-James, est issu d’un règlement hors Cour d’un litige majeur en 1975. La Paix des Braves, qui est la principale mise à jour de la Convention, est le produit d’un deuxième règlement hors Cour en 2001. La stratégie judiciaire est la seule qui a conduit à un traité moderne au Québec. La Convention a cependant démontré sa nature évolutive avec plus d’une quinzaine de modifications convenues entre les parties.

Voici quelques exemples tirés de l’expérience personnelle de l’auteur à titre de conseiller juridique de certaines communautés autochtones :

– La loi fédérale de mise en œuvre de la Convention de la Baie-James a éteint les droits des nations voisines non signataires de la Convention sans compensation. Ces nations fréquentaient le territoire de la Convention depuis des temps immémoriaux. Il s’agit d’une expropriation profondément injuste et immorale de droits qui ont acquis une grande valeur économique à notre époque, en raison de l’existence de projets majeurs de développement des ressources minières, notamment en Abitibi et à Schefferville. Les communautés autochtones parmi les plus pauvres du Québec, Matimekush chez les Innus, Opitciwan chez les Atikamekw, et plus d’une communauté algonquine (Anishnabe) sont les principales victimes de cette dépossession outrageante.

– Alors que les Cris et les Inuits ont reçu des milliards et des centaines de millions, respectivement, en guise de compensation pour le développement hydroélectrique du Nord québécois, les Innus, qui vivent dans le Nord-est du Québec, ont reçu 150 000 $ dans les années 1960 pour la construction d’un réseau comparable d’une dizaine de barrages, dont Manic 5, un icône du nationalisme québécois. Cette dépossession honteuse pour le Québec a frappé particulièrement la communauté innue de Pessamit, puisque les barrages sont situés presque exclusivement sur son territoire traditionnel. Le non-règlement de ce litige est l’un des facteurs qui expliquent l’absence de traité avec les Innus, après plus de trente ans de négociations. Pourtant, les Innus sont un peuple autochtone francophone, stratégiquement situé, qui pourrait manifester un appui non négligeable à l’indépendance du Québec si ses revendications légitimes étaient satisfaites.

– Les Cris ont également obtenu une forme de cogestion du développement forestier et une autonomie gouvernementale sustantielle dans la région de la Baie James. Les Innus et plusieurs autres Premières Nations sont victimes d’une autre dépossession séculaire, cette fois aux mains de l’industrie forestière. Le Québec devrait présumer de l’existence du titre indien, le droit ancestral le plus complet, sur un rayon de 100 kilomètres autour de chaque réserve. Ceci aurait pour effet d’exiger le consentement de la Première Nation au développement forestier et donnerait, par la perception de redevances et la création de nouvelles opportunités économiques, à plusieurs communautés attikamek et algonquines, en particulier, la chance de sortir de leur grande pauvreté, qui est un scandaleux Tiers-Monde québécois.

– L’Assemblée nationale devrait exiger dans une loi que l’industrie forestière imite une pratique déjà établie dans l’industrie minière et conclue des ententes dites de répercussions et avantages (ERA) avec les communautés autochtones afin d’obtenir leur consentement préalable au développement. Certaines compagnies minières et Hydro-Québec acceptent en effet de négocier de telles ententes pour les projets dont ils sont les promoteurs. Ces ententes ont pour effet de créer des emplois pour les travailleurs autochtones, de procurer des contrats à des PME autochtones et de partager dans une certaine mesure les revenus des projets avec les gouvernements autochtones. Il n’existe cependant aucune obligation juridique de procéder ainsi, et ces ententes, qui peuvent varier considérablement en fonction des circonstances et du rapport de forces qui entoure chaque projet, sont inconnues dans l’industrie forestière.

– Des coupes forestières intensives ont lieu depuis des décennies dans le parc de la Vérendrye, qui est une réserve faunique provinciale pourtant toute verte sur les cartes du Québec, sans respecter les droits des communautés Anishnabe25 qui y vivent dans le dénuement, et qui ont également dû subir l’inondation de leurs territoires sans compensation pour créer des réservoirs servant à alimenter le réseau hydroélectrique québécois. Il n’y aucune coupe forestière dans les parcs fédéraux. Dans le parc de La Vérendrye se trouvent des communautés autochtones et d’anciens territoires familiaux répartis et transmis depuis plusieurs générations en vertu du droit coutumier algonquin. Les coupes dans ces territoires devraient être complètement interdites, sauf dans le cadre de projets conjoints avec les autochtones. Les tribunaux n’accordent dans les faits aucune protection significative aux peuples autochtones à l’encontre de cette forme discutable de développement, qui est par ailleurs souvent nocive pour l’environnement que les autochtones connaissent bien. Les réserves et communautés algonquines situées dans le parc de La Vérendrye devraient recevoir tous les services publics, notamment l’électricité.

– La situation des Attikameks de la Haute-Mauricie (coupes forestières, réservoir Gouin, notamment) est en tous points comparable à celle des Anishnabe.

– Le Québec devrait compenser chacune des réserves qui sont sectionnées par le passage d’une route nationale qui morcelle leur territoire et affaiblit l’identité communautaire. Seuls les Mohawks ont été compensés par le paiement d’un droit de passage pour la route 138 à Kahnawake après les événements d’Oka. Un soulèvement autochtone ne devrait pas être nécessaire pour obtenir justice au Québec.

Il est illusoire de croire qu’une telle indigence n’aura aucun impact au moment du passage du Québec à l’indépendance ni de penser qu’elle ne sera pas soulignée sur le plan international, ce qui risque de nuire considérablement à la perception qu’aura le monde du peuple québécois.

Devant de telles injustices, et il y en a d’autres, il ne faut surtout pas s’étonner que les peuples autochtones hésitent à faire confiance au projet d’indépendance du Québec. Même si le gouvernement canadien est loin de s’être toujours acquitté de ses responsabilités à leur égard, ils préfèrent dans de nombreux cas un cadre qu’ils connaissent à un autre qu’ils ne connaissent pas. Ils savent bien que le gouvernement du Québec détient en vertu de la Constitution canadienne non seulement la compétence législative, mais également le droit de propriété, sur les ressources naturelles sur lesquelles ils estiment avoir des droits qui ont été bafoués. Le passé n’est pas pour eux garant d’un avenir meilleur au Québec.

C’est une méfiance justifiée des peuples autochtones et de profondes blessures historiques que le mouvement indépendantiste devra surmonter. Il est possible de le faire, et même de créer un modèle de coexistence exemplaire pour l’humanité, qui justifiera moralement l’indépendance du Québec si les pouvoirs constituants québécois et autochtones sont conjugués. Tous les espoirs sont permis à condition d’en faire une haute et noble priorité. Une telle réalisation serait la consécration de la légitimité internationale de l’indépendance du Québec et la justification ultime de la rupture avec le Canada.

25 janvier 2017

 

 

 


1 Renvoi, déjà cité, par. 125.

2 La version française de cette Déclaration, adoptée en 2007, se trouve au lien suivant : http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_fr.pdf.

3 L.R.C. (1985), ch. I-5.

4 Cette section et la suivante sont une adaptation de : A. Binette, La Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones et la réconciliation avec les peuples autochtones du Québec, Forum autochtone 2010 (8e édition), Conférence Insight, Québec, 22 mars 2010.

5 Stephen Allen, The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples and the Limits of the International Legal Project in the Indigenous Contexts, p. 7, dans S. Allen et A. Xanthaki (eds.), Reflections on the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples and International Law, Hart Publishing, 2010.

6 Voir l’arrêt de la Cour internationale de Justice dans Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua (Nicaragua c. U.S.A.), C.I.J. Recueil 1986 au para. 188.

7 M. Léger, « L’histoire de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones », Recherches amérindiennes au Québec, vol. XXXVII, nos 2-3, 2007, p. 145-155.

8 S. Allen, déjà cité, à la p. 3.

9 A. de Mestral et E. Fox-Decent, Rethinking The Relationship Between International and Domestic Law, (2008) 53 McGill L.J. 573. Les auteurs citent G. Van Ert, Using International Law in Canadian Courts, 2eéd., Toronto, Irwin Law, 2008, p. 182.

10 A. de Mestral et E. Fox-Decent, déjà cités, p. 585.

11 [2001] 1 R.C.S. 911.

12 [2007] 2 R.C.S. 292

13 A. de Mestral et E. Fox-Decent, déjà cités, p. 587, note 74.

14 S. Allen, déjà cité, p. 5.

15 A. Xanthaki, Indigenous Rights and United Nations Standards, Cambridge University Press, 2007, p. 116.

16 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Organisation des Nations unies, 1966, entré en vigueur en 1976 : http://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx. Voir l’Article premier (3) qui renvoie à la Charte des Nations unies, qui affirme le principe d’intégrité territoriale. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Organisation des Nations unies, 1966, entré en vigueur en 1976 également : http://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx. Les Articles premiers de ces Pactes jumeaux sont identiques. Plusieurs autres documents juridiques internationaux sont au même effet.

17 Résolution de l’Assemblée nationale du Québec du 20 mars 1985 sur la reconnaissance des droits des Autochtones et résolution du 30 mai 1989 sur la reconnaissance de la nation malécite : https://www.saic.gouv.qc.ca/affaires-intergouvernementales/positions-historiques/motions/1985-05-30.pdf.

18 Techniquement, le terme sécession est réservé aux États fédérés.

19 Voir le texte classique de l’un des plus grands juristes britanniques du 20e siècle, rédigé pendant la période de l’accession à l’indépendance de nombreuses anciennes colonies de l’Empire britannique en Afrique et en Asie : Wade, H. W. R. « The Basis of Legal Sovereignty » [1955] Camb. L.J. 172.

20 Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2010, p. 403 :

« La Cour n’est pas tenue, par la question qui lui est posée, de prendre parti sur le point de savoir si le droit international conférait au Kosovo un droit positif de déclarer unilatéralement son indépendance, ni, a fortiori, sur le point de savoir si le droit international confère en général à des entités situées à l’intérieur d’un État existant le droit de s’en séparer unilatéralement. Il se pourrait parfaitement, en effet, qu’un acte – tel qu’une déclaration unilatérale d’indépendance – ne soit pas en violation du droit international, sans constituer nécessairement l’exercice d’un droit conféré par ce dernier. La Cour est invitée à se prononcer sur le premier point, non sur le second. » (par. 56)

21 L’intégrité territoriale du Québec dans l’hypothèse de l’accession à la souveraineté, avis collectif de Thomas M. Franck, Rosalyn Higgins, Alain Pellet, Malcolm N. Shaw et Christian Tomuschat pour la Commission d’étude des questions afférentes à l’accession du Québec à la souveraineté, Assemblée nationale du Québec, 1992, annexe au projet de rapport de la Commission, Exposés et études, vol. 1, p. 377-461 (dit « l’avis des cinq experts »). Les cinq experts étaient tous réputés sur le plan international : le professeur Pellet, un Français, était le président en exercice de la Commission du droit international de l’ONU et la professeure Higgins, une Britannique, une future présidente de la CIJ. Les autres experts étaient des auteurs, respectivement américain, allemand et britannique, faisant autorité. L’auteur du présent texte était le coordonnateur de la recherche juridique pour la Commission. Celle-ci a rendu publics une série d’études qu’elle avait commandées ainsi qu’un projet de rapport qui n’a jamais été adopté. L’auteur a analysé l’avis des cinq experts dans A. Binette, Le droit des peuples : l’autodétermination dans le contexte canadien, Annuaire canadien de droit international, 1996, tome XXXIV, p. 215-231.

22 Loi sur l’autonomie du Groenland, Parlement du Danemark, 21 juin 2009 (traduction française du Conseil économique et social des Nations unies) : http://www.axl.cefan.ulaval.ca/amnord/groenland-stat-2009.htm. Cette loi confirme dans son préambule le droit à l’autodétermination du peuple groenlandais.

23 La Paix des Braves fut signée en 2002, après des référendums dans l’ensemble des communautés cris. Il s’agit d’une modification majeure de la Convention de la Baie-James et du Nord québécois de 1975, qui a mis fin à de nombreuses années de litiges majeurs et de conflits médiatiques et politiques spectaculaires entre le gouvernement du Québec et les Cris.

24 E. Walter, Le centre du monde. Une virée en Eeyou Istchee Baie James avec Romeo Saganash, Éditions Lux, 2016, 145 p., à la p. 77.

25 Dans ce qu’ils considèrent comme faisant partie d’un processus de décolonisation, certains peuples autochtones ont délaissé les désignations que l’homme blanc avait employées pour reprendre leurs noms traditionnels. Ainsi, les Algonquins sont redevenus des Anishnabe, les Montagnais des Innus, les Hurons des Wendats, etc.

 

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