La pandémie et le pouvoir d’urgence fédéral

* L'auteur est juriste en droit constitutionnel et autochtone. Ce texte est une version enrichie de celui paru en ligne dans l’Aut’Journal le 6 mai 2020 sous le titre « La pandémie et la Constitution canadienne ».

Le droit constitutionnel est la dernière chose dont les citoyens veulent entendre parler en temps de pandémie. Pourtant, ils ont le droit de savoir comment se pratique le fédéralisme canadien dans cette crise. Certains prendront une minute ou deux pour s’y intéresser.

Pour commencer, il faut dépoussiérer un document vétuste rédigé à Londres au XIXe siècle par les conseillers juridiques du gouvernement britannique. Ce document s’appelait dans ma jeunesse l’Acte (un anglicisme) de l’Amérique du Nord britannique ; depuis 1982, il est nommé Loi constitutionnelle de 1867. Seule sa version originale en anglais a une valeur légale au pays du bilinguisme officiel. La Loi constitutionnelle de 1982 prévoyait que celle de 1867 serait légalement traduite dans les meilleurs délais. Nous attendons toujours. Les meilleurs délais d’Ottawa ne sont pas les miens.

Pour tenter de comprendre cette loi, il faut rappeler son contexte. Elle n’a pas été rédigée pour un État indépendant ; le Canada a accédé à l’indépendance plus de soixante ans plus tard, en 1931. Elle a été composée pour une colonie autonome de l’Empire britannique, dont les composantes, qui allaient devenir les quatre provinces initiales du Québec, de l’Ontario, du Nouveau-Brunswick et de la Nouvelle-Écosse, avaient acquis la responsabilité ministérielle, c’est-à-dire le droit de choisir leur propre gouvernement démocratiquement, moins de vingt ans plus tôt. La Loi constitutionnelle reproduit fidèlement le compromis politique négocié entre les représentants de ces colonies distinctes, sauf pour le Québec et l’Ontario, qui avaient été réunis de force en 1840 dans une entité temporaire à la fois dysfonctionnelle et productive, appelée le Canada-Uni, à la suite du soulèvement réprimé des Patriotes de 1837-38.

En 1867, les États-Unis sortaient à peine de leur guerre civile qui s’était conclue deux ans plus tôt. Les Britanniques regrettaient un mauvais choix. Ils s’étaient collés d’un peu trop près aux sudistes, dont les fermes cotonnières esclavagistes alimentaient l’industrie du textile britannique, alors la première au monde. Mécontent, Abraham Lincoln avait mis fin, à titre de représailles, au premier traité de libre-échange avec les Américains, le Traité de réciprocité de 1854. Les marchands britanniques de Montréal et de Toronto avaient besoin de nouveaux marchés pour remplacer dans toute la mesure du possible celui qui avait été perdu. Ils voyaient grand ; ils voulaient réunir toutes les colonies britanniques qui restaient en Amérique du Nord d’un océan à l’autre ; elles étaient séparées par des barrières douanières, le principal revenu des gouvernements coloniaux, et n’avaient donc même pas le libre-échange entre elles. Ils ont commencé par Fredericton et Halifax. En 1871, le Manitoba et la Colombie-Britannique se sont ajoutés à la fédération. Le rêve marchand prenait forme. L’empire canadien, imbriqué dans l’empire britannique et inféodé plus tard à l’empire américain, prenait forme, comme l’a fait voir le professeur Marc Chevrier de l’UQAM dans un ouvrage important publié juste avant la pandémie : (L’empire en marche, Les Presses de l’Université Laval, 2019).

Le Canada est donc un sous-produit de la Guerre de Sécession des États-Unis. C’est d’autant plus vrai que la première rencontre des négociateurs des colonies britanniques d’Amérique du Nord a eu lieu à Charlottetown en 1964 avant même que cette guerre ne soit terminée.

À ces considérations s’ajoutait un impératif sécuritaire. Le Royaume-Uni craignait avec raison une coûteuse invasion américaine en guise de vengeance. Cette crainte n’était pas sans fondement. Une telle invasion avait eu lieu cinquante-cinq ans plus tôt, en 1812, et avait été difficilement repoussée. Des Irlandais de Boston, animés par leur haine séculaire contre l’oppresseur anglais, faisaient des incursions armées au-delà de la frontière à l’époque de la Confédération. En 1867, l’armée britannique occupait toujours la Citadelle de Québec et le reste du Canada ; elle n’est partie qu’une quinzaine d’années plus tard. La première opération de l’armée canadienne nouvellement créée fut de capturer Louis Riel pour le pendre en 1885. Le souhait britannique était initialement que la nouvelle fédération soit assez riche et peuplée pour assumer les coûts de sa propre défense et rembourser Londres pour les frais encourus.

John A. MacDonald, de Kingston en Ontario, le principal concepteur de la Loi constitutionnelle de 1867, avait donc l’appui des autorités britanniques. Le fédéralisme n’était pas son premier choix. Il aurait voulu un gouvernement unitaire, mais les futurs Québécois et les représentants des Maritimes s’étaient unis pour s’y opposer. Le fédéralisme américain était mal vu parce qu’il avait conduit au désastre de la guerre civile. Macdonald s’est cru habile. Il s’est résigné au fédéralisme tout en cherchant à s’assurer que les futures provinces ne puissent jamais se prétendre souveraines comme l’avait tenté le sud des États-Unis. Il a donc introduit dans la future constitution des éléments centralisateurs qui n’existent pas dans la constitution des États-Unis, ou sont différents.

La Constitution canadienne de 1867 est une tentative de corriger celle des États-Unis par des Canadiens de fraîche origine britannique qui se comptaient parmi les maîtres du monde de leur temps.

La vision de Macdonald, né en Écosse, qui a été le premier des premiers ministres fédéraux presque sans interruption de 1867 jusqu’à sa mort en 1891, un alcoolique invétéré qui a aussi été le plus corrompu des premiers ministres canadiens, l’homme qui a pendu Riel en disant qu’il le ferait même si tous les chiens canadiens-français aboyaient, celui qui a affamé les Autochtones pour leur imposer un confinement permanent dans les réserves, ne s’est réalisée qu’à demi. Il se félicitait d’avoir neutralisé le sénat en réservant la nomination de ses membres au premier ministre du Canada. Il croyait que l’une des principales causes de la guerre civile était que le sénat américain était alors composé de délégués nommés par les gouverneurs des États, ce qui était l’un des principaux arguments en faveur de la souveraineté de ces derniers. La moitié des délibérations des Pères de la Confédération a porté sur le sénat, qui a très peu de poids aujourd’hui. Il croyait que ce serait un élément centralisateur déterminant, ce qui ne s’est pas produit, même si Stephen Harper, féru d’histoire canadienne et admirateur de Macdonald, a tenté de redonner vie à sa vision avec un projet de sénat puissant, élu et égal à la Chambre des communes, destiné à affaiblir les provinces, qui a mal tourné.

Un contrepoids important que Macdonald a sous-estimé fut la propriété provinciale des ressources naturelles et des terres publiques, ainsi que la compétence exclusive de légiférer sur elles. Aux États-Unis, la propriété des terres publiques est fédérale, ce qui fait que les terres de l’Arizona, par exemple, sont à 80 % fédérales ; on y trouve de vastes bases militaires, d’immenses parcs nationaux et la plus grande réserve autochtone dans ce pays, celle des Navajos, de la taille du Nouveau-Brunswick. Cette propriété et cette compétence exclusives furent la plus importante concession, après le fédéralisme lui-même, obtenue par le principal négociateur québécois, George (sans S) – Étienne Cartier, qui avait côtoyé Louis-Joseph Papineau en 1837 et qui allait recevoir le titre de Sir de la Reine Victoria pour sa collaboration. Sans cette concession, nous aurions Hydro-Canada aujourd’hui au lieu d’Hydro-Québec et l’effectivité québécoise serait presque inexistante.

Une autre déception pour Macdonald fut que, malgré qu’il ait inséré des clauses centralisatrices dans le partage des pouvoirs entre Ottawa et les provinces, ce qu’en jargon de constitutionnaliste on appelle le partage des compétences, le plus haut tribunal de l’Empire britannique, appelé le Comité judiciaire du Conseil privé et alors supérieur à la Cour suprême du Canada, dès le départ et jusqu’à sa perte de juridiction sur le Canada en 1949, a tranché la plupart des principaux litiges avec les provinces en faveur de celles-ci pour des raisons obscures qui paraissent plus politiques que juridiques. Le Conseil privé, qui n’avait aucune expérience en la matière puisque le Canada était la première fédération de l’Empire, s’est mis, ô surprise, à prendre le fédéralisme au sérieux. Le texte de la loi constitutionnelle de 1867, qui, selon un expert britannique du 20e siècle, instaurait tout au plus une quasi-fédération, aurait pu être lu autrement. C’était peut-être une manière subtile de retarder l’indépendance du Canada.

Macdonald a vécu l’amertume de voir le vent tourner contre lui avant son décès en lisant les premiers avis du Conseil privé sur la Constitution canadienne. Son principal ennemi constitutionnel de l’époque fut étonnamment le premier ministre de l’Ontario, Sir Oliver Mowat, qui allait lui-même à Londres donner ses instructions aux avocats britanniques qui le représentaient. On lui doit les premières victoires de l’autonomie provinciale. Honoré Mercier, le premier de nos chefs de gouvernement nationalistes, fut tellement impressionné qu’il lui céda la présidence de la première conférence des premiers ministres provinciaux en 1887, même si elle se tenait à Québec.

La jurisprudence du Conseil privé a provoqué l’indignation croissante des premiers constitutionnalistes du Canada anglais, surtout ceux qui enseignaient dans les Universités McGill et de Toronto ; cette indignation a atteint son point culminant dans les années 1930 chez ceux qui voulaient un gouvernement fédéral plus dominant et doté des moyens constitutionnels de faire face à la Dépression, surtout dans la création de l’État-providence doté de nombreux programmes sociaux. L’un d’eux, Frank Scott, a eu une forte influence intellectuelle sur Trudeau père. La Cour suprême actuelle, beaucoup plus soucieuse des précédents que celle des États-Unis, respecte en gros l’héritage du Conseil privé tout en travaillant à sa lente érosion.

Cependant, après s’être débarrassé du Conseil privé sous le gouvernement de Louis Saint-Laurent, le gouvernement fédéral s’est enhardi. Il a par exemple fait abondamment usage de son pouvoir de dépenser dans les secteurs de compétence provinciale comme la santé, en sachant très bien que sa Cour suprême, même si elle ne s’est jamais prononcée clairement sur ce point, ne l’empêcherait pas puisqu’elle n’avait aucun précédent à respecter dans ce cas. Le pouvoir de dépenser, qui n’est pas mentionné dans la Constitution de 1867 et qui n’existait que très peu avant la création de l’impôt sur le revenu pour financer la Première Guerre mondiale, est puissant et uniformisateur. En retour des milliards fédéraux, les provinces doivent se plier aux conditions fédérales dans des domaines qui relèvent de leur compétence soi-disant exclusive. Il s’agit d’un moyen privilégié par Ottawa pour contourner le partage des compétences.

La santé n’est d’ailleurs pas mentionnée non plus explicitement dans la liste désuète du partage des compétences. Les faits sociaux de l’époque, qu’il faut connaître avant d’interpréter le langage froid, technique et peu inspirant de la Constitution, étaient très différents de ceux d’aujourd’hui. La vie était plus courte, les épidémies étaient courantes et familières, le taux de mortalité infantile était très élevé, les hôpitaux étaient privés et gérés par des communautés religieuses.

La liste des compétences fédérales de l’article 91 de la Loi constitutionnelle ne comprend qu’un élément relatif à la santé : « la quarantaine et l’établissement et maintien des hôpitaux de marine ». Cette formulation ancienne suscite deux remarques. D’abord, il s’agit d’un aspect de la compétence fédérale sur l’immigration puisqu’on pensait surtout ici aux nouveaux arrivants, souvent irlandais à l’époque, qui traversaient la mer, affamés et malades, sur des bateaux insalubres et qui finissaient fréquemment leurs jours sur une île du Saint-Laurent où ils étaient confinés. Deuxièmement, cette compétence était fort limitée. On a toutefois admis très rapidement que les compétences fédérales sur la défense et les Autochtones comprenaient accessoirement une responsabilité fédérale particulière sur les soins de santé pour les militaires et les Premières Nations, dont Ottawa ne s’est pas toujours bien acquitté.

Les provinces ont reçu à l’article 92 une compétence plus étendue par ces mots : « l’établissement, l’entretien et l’administration des hôpitaux, asiles, institutions et hospices de charité dans la province, autres que les hôpitaux de marine ». Cette compétence, associée à celles plus générales sur la propriété et les droits civils et sur les matières de nature purement locale, est devenue avec le temps une compétence générale sur la santé. Il a fallu un siècle avant qu’elle soit pleinement exercée. Elle peut être soumise exceptionnellement à d’autres compétences fédérales précises, comme celle sur le droit criminel pour ce qui concerne l’avortement ou l’aide à mourir.

La principale contrainte potentielle à l’autonomie du Québec dans le domaine de la santé vient cependant d’ailleurs. Elle provient du paragraphe introductif de l’article 91, qui confère au parlement canadien une compétence générale sur la paix, l’ordre et le bon gouvernement, mieux connue dans les facultés de droit de l’Atlantique au Pacifique sous l’acronyme POGG, pour « Peace, Order and Good Government », qu’on oppose philosophiquement, pour définir l’identité canadienne, au droit à la quête du bonheur individuel qui figure dans la Déclaration d’indépendance des États-Unis. Au fond, presque tous les débats sur le fédéralisme canadien tournent autour de la portée de POGG. Dans ses rêves les plus fous, Macdonald, qui était son propre procureur général, y voyait la seule réelle compétence législative, toutes celles des provinces devant lui céder le pas et toutes les autres du fédéral n’en étant qu’une illustration. Cette vision détournée d’un État unitaire en contradiction complète avec le fédéralisme fut vite et en grande partie démentie par le Conseil privé.

Même si sa portée n’est pas celle que voulait Macdonald, il demeure que le POGG est un vaste réservoir indéterminé de compétences fédérales qui est une épée de Damoclès permanente au-dessus de la tête du Québec. Cette épée présente différents aspects. Il ne fait guère de doute, par exemple, que si elle se prononçait clairement sur ce point, la Cour suprême rattacherait la validité du pouvoir de dépenser aux matières non énumérées dans les listes du partage de compétences qu’elle considère de dimensions nationales, ce qui est l’un des éléments du POGG. Celui qui nous concerne ici est le pouvoir d’urgence. L’un de ses premiers fruits a été la Loi sur les mesures de guerre, d’odieuse mémoire, adoptée pendant la crise de la conscription de 1917. Pierre Elliott Trudeau s’est défendu de l’avoir utilisée en octobre 1970 en disant que c’était tout ce qu’il avait sous la main. Il a promis de la remplacer et de la moderniser pour tenir compte des critiques que l’on connaît relatives aux privations abusives des droits fondamentaux, ce qu’il n’a jamais fait. La loi actuelle, la Loi sur les mesures d’urgence, a en fait été adoptée en 1988 par le gouvernement Mulroney.

La Loi sur les mesures d’urgence n’a jamais été appliquée jusqu’ici, mais a failli l’être ce printemps. Justin, le fils de l’autre, a renoncé à le faire après avoir consulté les premiers ministres des provinces, qui ont peut-être avalé de travers en la lisant. Elle met en grande partie le fédéralisme de côté pour une période temporaire. Elle crée une dictature fédérale qui peut durer plusieurs mois. Elle deviendra incontournable si la seconde vague de la pandémie est beaucoup plus mortelle l’hiver prochain.

Le titre long de la Loi sur les mesures d’urgence est : « Loi visant à autoriser à titre temporaire des mesures extraordinaires de sécurité en situation de crise nationale ». C’est déjà tout un programme.

Voici un extrait de son préambule :

Attendu :

que l’État a pour obligations primordiales d’assurer la sécurité des individus, de protéger les valeurs du corps politique et de garantir la souveraineté, la sécurité et l’intégrité territoriale du pays ;

que l’exécution de ces obligations au Canada risque d’être gravement compromise en situation de crise nationale et que, pour assurer la sécurité en une telle situation, le gouverneur en conseil devrait être habilité, sous le contrôle du Parlement, à prendre à titre temporaire des mesures extraordinaires peut-être injustifiables en temps normal ; […]

Des mesures injustifiables en temps normal, voilà qui donne le ton.

L’article 3 définit juridiquement une crise nationale :

3. Pour l’application de la présente loi, une situation de crise nationale résulte d’un concours de circonstances critiques à caractère d’urgence et de nature temporaire, auquel il n’est pas possible de faire face adéquatement sous le régime des lois du Canada et qui, selon le cas :

a) met gravement en danger la vie, la santé ou la sécurité des Canadiens et échappe à la capacité ou aux pouvoirs d’intervention des provinces ;

b) menace gravement la capacité du gouvernement du Canada de garantir la souveraineté, la sécurité et l’intégrité territoriale du pays.

La loi prévoit quatre situations de crise dans laquelle elle pourrait s’appliquer : les sinistres, l’état d’urgence, l’état de crise internationale et l’état de guerre. La pandémie entre dans la catégorie des sinistres, qui sont définis de la manière suivante à l’article 5 :

sinistre : Situation de crise comportant le risque de pertes humaines et matérielles, de bouleversements sociaux ou d’une interruption de l’acheminement des denrées, ressources et services essentiels d’une gravité telle qu’elle constitue une situation de crise nationale, causée par les événements suivants ou par l’imminence de ceux-ci :

a) incendies, inondations, sécheresse, tempêtes, tremblements de terre ou autres phénomènes naturels ;

b) maladies affectant les humains, les animaux ou les végétaux ;

c) accidents ou pollution. (public welfare emergency).

L’article 8 précise les mesures qui pourraient être prises par le gouvernement fédéral (ou gouverneur en conseil dans le jargon juridique) après une déclaration de sinistre :

8 (1) Pendant la durée de validité de la déclaration de sinistre, le gouverneur en conseil peut, par décret ou règlement, prendre dans les domaines suivants toute mesure qu’il croit, pour des motifs raisonnables, fondée en l’occurrence :

a) la réglementation ou l’interdiction des déplacements à destination, en provenance ou à l’intérieur d’une zone désignée si cela est nécessaire pour la protection de la santé et la sécurité de personnes physiques ;

b) l’évacuation de personnes et l’enlèvement de biens mobiliers de la zone désignée ainsi que l’organisation des secours et les dispositions de protection afférentes ;

c) la réquisition, l’usage ou l’aliénation de biens ;

d) l’habilitation ou l’ordre donnés à une personne ou à une personne d’une catégorie de personnes compétentes en l’espèce de fournir des services essentiels, ainsi que le versement d’une indemnité raisonnable pour ces services ;

e) la réglementation de la distribution et de la mise à disposition des denrées, des ressources et des services essentiels ; […]

L’article 7 précise que la déclaration de sinistre est valable pour une période maximale de 90 jours, et qu’elle doit être approuvée par la Chambre des communes et le Sénat après son entrée en vigueur. Rien n’empêche qu’elle soit renouvelée.

L’article 14 est intéressant, et a dû faire l’objet de nombreuses discussions. Il prévoit que la déclaration de sinistre doit être précédée de consultations avec les provinces, mais que leur consentement n’est pas requis, sauf si une seule est visée. Dans ce dernier cas, la déclaration de sinistre ne sera effectuée que si la province signale au gouvernement fédéral « que le sinistre échappe à la capacité ou aux pouvoirs d’intervention de la province ». Est-ce ce qui nous attend l’hiver prochain ?

La loi prévoit qu’elle est soumise à la Charte canadienne, et prévoit la possibilité d’indemnisations. Il n’est pas certain que ces dispositions auraient pu être omises en vertu du POGG.

La loi prévoit aussi gracieusement que les gouvernements des provinces et les corps policiers provinciaux et municipaux peuvent continuer de fonctionner et de tenter de faire face au sinistre.

Il est clair toutefois qu’elle permettrait la prise en charge du système de santé québécois par Ottawa, des transports et des déplacements au Québec, ainsi que le contrôle de tous les services essentiels de l’économie. En clair, le gouvernement du Canada serait en première ligne et le gouvernement du Québec serait supplanté et placé dans un rôle subalterne.

Justin Trudeau est fort probablement très conscient que cette loi est une option nucléaire qui rappellerait ce qu’a fait son père en 1970. L’utiliser aurait des conséquences politiques majeures et massives pour plusieurs années. Ce pourrait être son heure de gloire et un grand coup de force pour la domination fédérale, ou au contraire un coup d’épée dans l’eau qui se retournerait contre lui. La décision de l’invoquer serait la plus lourde de conséquences de sa carrière.

 

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