Loi 99. L’être et le droit

Avocat et président de la SSJB de Montréal

C’est en l’an 2000 que le parlement du Québec, sous l’impulsion des ministres Joseph Facal et Lucien Bouchard, décréta la Loi sur l’exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l’État du Québec (RLRQ, c. E-20.1). Véritable « charte » des droits politiques de la nation québécoise, cette nouvelle pièce maîtresse de notre corpus législatif s’inscrivait en réponse à la Loi fédérale dite de clarification¹, basse œuvre de Stéphane Dion, et dans la foulée de l’Avis rendu par la Cour suprême dans le cadre du Renvoi relatif à la Sécession² (1998).

À peine la loi 99 venait-elle de pousser ses premiers pépiements que déjà, ses bourreaux complotaient pour l’étrangler. Au mois de mai 2001, monsieur Keith Henderson, ancien chef de l’Equality Party, sonnait la charge en saisissant la Cour supérieure pour qu’elle invalide l’essentiel de la loi. Monsieur Henderson cherchait notamment à ce que soient déclarées nulles et inopérantes toutes les dispositions tombant sous le chapitre « du peuple québécois ». 

« The population of Quebec does not constitute a single people³ », alléguait-il.

Épaulé par les avocats Brent Tyler et Charles O’Brien, le demandeur avait par ailleurs désigné comme plaideur Me Stephen Scott, un professeur retraité de l’Université McGill, bien connu pour ses thèses partitionnistes.

Cette énième croisade angloloyaliste, promue par le Special Committee for Canadian Unity, se fonde sans surprise sur les canons de la Loi constitutionnelle de 1982⁴, jamais ratifiée par le Québec, faut-il le rappeler. Selon ces militants, les articles 1 à 5 et 13 de la loi 99 seraient ultra vires, car ils violeraient la procédure de modification énoncée à la Partie V, de même que la Charte canadienne des droits et libertés.

Parce qu’elles édictent un droit supposément « illimité » à l’autodétermination, les dispositions contestées couveraient une volonté inavouée du Parti québécois d’établir une république par voie « révolutionnaire ». Elles constitueraient le fondement d’une éventuelle déclaration unilatérale d’indépendance. Or, la sécession du Québec, soutiennent-ils, ne saurait se réaliser sans la permission du parlement fédéral et de chacune des neuf autres provinces…

Plus encore, la loi 99 porterait atteinte au droit individuel de monsieur Henderson d’être un Canadien. Suivant cette logique, les garanties fournies par la Charte canadienne confèreraient à tout un chacun le droit que le Québec ne se sépare jamais du Canada.

***

Après plus d’une décennie de débats préliminaires et procéduraux, entrecoupée de quelques temps morts, le dossier est finalement revenu sur la sellette en 2012.

À l’automne 2013, l’entrée en scène du Procureur général (PG) du Canada, mis en cause dans ce litige, a soulevé l’ire des élus à l’Assemblée nationale. Du tac au tac, ceux-ci ont réagi par l’adoption d’une résolution unanime réaffirmant les principes de la loi 99 et exigeant le désistement immédiat d’Ottawa – ce à quoi il s’est refusé, à l’évidence…

Par son acte d’intervention, le Canada visait à ce que le tribunal atténue la portée de la loi 99. Il cherchait à le convaincre d’interpréter les dispositions clés de la loi comme n’étant que « purement déclaratoire[s] et limité[es] à un droit prétendu à l’autodétermination⁵ » (je souligne). Et advenant que la Cour refuse d’ainsi neutraliser la loi, alors le PG Canada se rangeait derrière la solution de monsieur Henderson, soit l’invalidation pure et simple des articles en cause.

En ce qui a trait à la Société Saint-Jean-Baptiste (SSJB), dont j’ai l’honneur d’être à la fois le procureur et le Président général, notre intervention en l’instance à titre d’amicus curiae, qui a débuté en 2016, s’explique en ce que les arguments de la Procureure générale du Québec nous apparaissaient plutôt mous, cela dit avec égards.

Nous estimions que l’acte de défense, pourtant concocté au temps du gouvernement Marois, laissait entendre que la loi 99 ne constitue au fond qu’un énoncé de « principes » de nature déclaratoire. Quoi de plus facile, pour démontrer la validité constitutionnelle d’une telle loi, que d’alléguer qu’elle ne veuille rien dire en substance !

Au contraire, comme le rappellera la juge Claude Dallaire dans l’exposé de ses motifs, « le législateur ne parle pas pour ne rien dire⁶ ». C’est donc à juste titre que nous nous sommes fondés sur l’article 41 de la Loi d’interprétation (RLRQ chap. I-16) pour orienter notre démarche :

41. Toute disposition d’une loi est réputée avoir pour objet de reconnaître des droits, d’imposer des obligations ou de favoriser l’exercice des droits, ou encore de remédier à quelque abus ou de procurer quelque avantage.

Une telle loi reçoit une interprétation large, libérale, qui assure l’accomplissement de son objet et l’exécution de ses prescriptions suivant leurs véritables sens, esprit et fin. (Mes soulignements.)

À nos yeux, le positionnement du Québec risquait d’apporter de l’eau au moulin argumentatif du fédéral, leurs plaidoiries respectives pouvant alors être reçues comme autant de tons de gris.

Or, c’est en bleu azur qu’il fallait plaider ! Ce que nous fîmes.

***

Selon la SSJB, les objets et effets des dispositions contestées de la loi 99 peuvent se résumer comme suit :

a) Cristalliser et formaliser validement dans la loi, la reconnaissance du statut juridique du peuple québécois (art. 1, loi 99) ;

b) Dans le cadre des compétences constitutionnelles du Québec, codifier les droits fondamentaux à l’autodétermination interne dont le peuple québécois est sujet, « titulaire » et créancier du fait de son statut juridique formel, cela par l’incorporation⁷ valide⁸⁹ de normes et principes « universellement reconnus » au titre d’instruments de droit international ratifiés par le Canada (art. 1 à 3 et 5, loi 99) ;

c) Autoriser et obliger la province de Québec, qualifiée d’« État du Québec », à se conduire en tant que seul fiduciaire légitime du peuple québécois dans le libre exercice de ses droits fondamentaux à l’autodétermination interne (art. 3, 5 et 13, loi 99) ;

d) Incidemment, rendre opposables le statut juridique du peuple québécois et ses droits fondamentaux à l’autodétermination interne, notamment l’exercice de sa volonté démocratique à disposer de lui-même, à l’égard de « tout autre parlement ou gouvernement », y compris les législatures et gouvernements canadiens (art. 13, loi 99). La Loi 99 est un bouclier, pas une épée ;

e) Clarifier et sauvegarder virtuellement les conditions d’exercice par le Québec de son droit constitutionnel de « chercher à réaliser la sécession », reconnu explicitement par la Cour suprême dans son Avis sur le Renvoi de 1998, et étant compris comme la sanction en fait et en droit d’un refus de la part du Canada de négocier de bonne foi (art. 1, « en fait et en droit », 3 et 4, loi 99) ;

f) Fixer les critères objectifs qui obligeront l’État du Québec à constater le fait résultant du libre exercice par le peuple québécois de son droit de « pétitionner » ou de s’exprimer seul en faveur du régime politique et du statut juridique de son « choix » (art. 3 et 4, loi 99) ;

g) Donner validement effet, contrairement au Parlement fédéral avec sa Loi dite de clarification, à l’exigence qualitative de « clarté » formulée par la Cour suprême dans son Avis sur le Renvoi de 1998 (art. 4, loi 99).

Décision

Le 19 avril 2018, sous la plume démocrate et étonnamment colorée de la juge Claude Dallaire, la Cour supérieure du district de Montréal a rendu son verdict.

Clairement, la juge a résolu de rejeter de toutes les prétentions de monsieur Henderson.

Tel que souhaité par la SSJB, elle aura également écarté les arguments du Canada, en indiquant qu’il n’était pas utile ni nécessaire d’emprunter quelque méthode d’interprétation atténuée pour confirmer la validité de la loi 99, cela dans toute sa portée.

On peut donc affirmer que ce dénouement, à l’allure d’un sauvetage, porte en bonne partie la signature la Société Saint-Jean-Baptiste, dont les plaidoiries auront manifestement inspiré la magistrate dans l’articulation de ses motifs.

Plus encore, la Cour va jusqu’à qualifier la loi 99 de « loi fondamentale », lui reconnaissant ainsi une portée organique. Nous n’en espérions pas tant !

À constater la rareté de nos victoires, il va sans dire que celle-ci mérite assurément d’être célébrée. Toutefois, il ne faudrait surtout pas perdre de vue la profonde précarité de ce gain. À ce titre, il sera loisible à monsieur Henderson d’interjeter appel dans les trente jours du jugement, le Canada ayant sagement indiqué, pour sa part, qu’il s’abstiendrait de trop s’aventurer dans ces eaux-là…

Questions soulevées

Ces dernières semaines, d’aucuns ont cherché à redire du jugement, prétendant y avoir trouvé leur compte, eux aussi.

Les prétentions d’Ottawa à la suite du jugement

C’est notamment le cas du Canada qui, en dépit de son échec, s’est néanmoins trouvé des raisons de célébrer, comme pour ne pas trop perdre la face.

Selon son porte-parole, la Procureure générale du Canada aurait marqué un point en ce que la décision de la Cour supérieure réitère que le Québec n’a pas le droit de réaliser l’indépendance de façon « unilatérale », c’est-à-dire « sans négociations préalables¹⁰ », pour reprendre la définition de la Cour suprême.

Pas de droit à l’indépendance unilatérale ? Et puis ?

Or, le fait est que lors du procès, jamais personne n’a prétendu le contraire !

Que le Québec ne détienne aucun droit positif à l’indépendance unilatérale, fût-ce en droit canadien ou en droit international, cela ne devrait choquer personne. Après tout, la sécession d’un État constitue, règle générale, un phénomène purement politique, lequel s’apprécie notamment au regard du principe d’effectivité et de la reconnaissance internationale.

D’ailleurs, tel a toujours été l’opinion de la plupart des acteurs politiques québécois : si le peuple dit OUI, alors bien sûr, négocions.

De tout temps, les principaux chefs de file du mouvement indépendantiste québécois ont eux-mêmes abondé en ce sens. Cela, même s’ils durent se buter, à l’occasion des épisodes référendaires de 1980 et 1995, à la position intransigeante des anciens premiers ministres du Canada, nommément Pierre Elliott Trudeau et Jean Chrétien, qui rejetaient d’avance et catégoriquement toute possibilité de négociation avec le Québec.

L’obligation de négocier de bonne foi

C’est dire la frustration que ces derniers ont dû éprouver à la lecture de l’opinion exprimée par la Cour suprême dans le cadre du Renvoi de 1998… Dans cet Avis unanime, le plus haut tribunal du pays a déterminé que si les Québécois se prononçaient en faveur de la répudiation de l’ordre constitutionnel en vigueur, il s’ensuivrait une obligation de négocier de bonne foi¹¹, incombant à tous les acteurs politiques au Canada. La condition à l’enclenchement de cette obligation étant que la volonté démocratique exprimée par les Québécois ait été claire, en réponse à une question claire.

C’est cette même notion de clarté, dégagée par la Cour suprême, dont abusera plus tard le ministre Dion avec sa Loi de clarification.

La « clarté », au sens qualitatif, comme condition à l’enclenchement de l’obligation de négocier

Prétendument fondée sur le dictum de la Cour suprême en réponse au Renvoi relatif à la sécession, la Loi de clarification accorde de manière abstraite et arbitraire au Parlement canadien, une espèce de droit de véto quant à la définition et l’appréciation de ce qui devra être considéré comme un « résultat clair en réponse à une question claire ».

À cet égard, les politiciens canadianistes ont souvent évoqué que le seuil, pourtant classique et universellement reconnu, de « 50 % plus un » pour déterminer l’option gagnante d’une consultation populaire sur l’indépendance, ne serait guère suffisant aux yeux d’Ottawa pour qu’il accepte de négocier. On allait jusqu’à laisser entendre qu’il faudrait 55 %, 60 %, voire les deux-tiers des votes, qui sait.

Pourtant, selon la Cour suprême, il faut entendre la notion de « clarté » référendaire au sens qualitatif. L’adjectif « qualitatif » s’opposant à « quantitatif¹² », rien n’exclut qu’une majorité simple puisse constituer une majorité qualitativement claire, dans la mesure où cette majorité résulte d’un processus démocratique de qualité.

Partant, la qualité d’un tel exercice pourra s’apprécier à la lumière notamment du taux de participation (en 1995, plus de 93 % des électeurs québécois sont allés aux urnes), de l’absence de malversation, des garanties fournies par la Loi québécoise sur la consultation populaire ainsi que du respect, généralement constant dans nos sociétés, des libertés de presse, d’opinion, d’expression, d’association et de réunion pacifique. Mis ensemble, tous ces facteurs donnent censément aux tenants d’un OUI gagnant, les coudées franches, c’est-à-dire les bases légitimes et suffisantes pour exiger du Canada qu’il négocie comme il se doit.

Ainsi, en résumé, même si le Québec ne détient aucune prérogative de déclarer « unilatéralement » l’indépendance, le plus haut tribunal canadien aura reconnu en droit la légitimité démocratique d’une majorité qualitativement claire de Québécois s’exprimant en faveur de l’indépendance, y associant une conséquence juridique majeur, soit l’apparition d’une obligation réciproque de négocier.

D’aucune façon la juge Dallaire n’a-t-elle remis en question ce principe dans l’affaire de la loi 99, et c’est tant mieux.

Le droit du Québec de « chercher à réaliser la sécession »

Qui plus est, advenant le refus d’Ottawa de négocier de bonne foi, rappelons que la Cour suprême a accordé au Québec le « droit de chercher à réaliser la sécession¹³ ». Ce droit constitutionnel non-écrit peut valablement être interprété comme une sanction ou un contrepoids à un éventuel abus de la part des acteurs politiques canadiens. L’exercice par le Québec de son droit de chercher à réaliser la sécession pourra notamment consister en l’imposition, erga omnes, son statut d’État, y compris sa personnalité internationale. Éventuellement, ce droit pourra donc l’amener à faire trancher le litige, en fait et en droit, par la communauté internationale.

À cet égard, même s’il s’agit d’un tribunal de première instance, les effets jurisprudentiels du jugement de la Cour supérieure dans Henderson feront certainement jaser. En confirmant la validité constitutionnelle de l’article 4 de la loi 99 relatif au « 50 % plus un », la décision se trouve objectivement à neutraliser ou relativiser la portée de la Loi fédérale de clarification. Indirectement, le « droit du Québec de chercher à réaliser la sécession » s’en sera donc vu renforcé quant à ses modalités d’exercice. Autrement dit, le Parlement canadien ne pourra légitimement faire prévaloir sa Loi de clarification sur la Loi 99, notamment quant à l’appréciation de la clarté de la question et des résultats d’un référendum. De manière plus certaine, une telle attitude pourra être considérée comme un manquement à l’obligation de négocier de bonne foi.

De manière générale, j’estime que le jugement Dallaire favorise une meilleure adéquation des principes constitutionnels dégagés par la Cour suprême dans son Avis de 1998, au premier chef le principe de démocratie et celui du fédéralisme. Le jeu des rapports de forces négociationnels qui s’imposera entre le Québec et le Canada dans l’hypothèse d’un OUI, s’en trouve donc passablement rééquilibré, du moins en théorie. Cet équilibre ayant été lourdement mis à mal par la loi de Stéphane Dion, il était à espérer qu’un jour, quelqu’un remette enfin les pendules à l’heure.

Il reviendra donc aux acteurs politiques canadiens d’agir raisonnablement à la suite d’un OUI, sans quoi le Québec pourra légalement chercher à réaliser la sécession, invoquant par ailleurs ses obligations quant à l’exercice des droits fondamentaux du peuple québécois, garanti par la loi 99. Ce peuple pouvant, en fait et en droit, disposer de lui-même, comme le veut l’article premier de la loi, la communauté internationale sera ultimement interpellée afin de résoudre le problème.

Enfin, une chose est claire : le Canada trudeauiste ne sera pas sorti gagnant du procès de la loi 99, loin s’en faut.

Le peuple québécois existe-t-il en droit ?

S’il est une question qui sourd de la récente décision rendue par la Cour supérieure dans l’affaire de la loi 99, c’est bien celle de la reconnaissance en droit du peuple québécois.

Jamais résolue, cette question git encore, quoi qu’on dise, quoi qu’on fasse, au plus creux de notre boue constitutionnelle.

Invoquant son devoir de réserve, la juge de première instance s’est gardée de nous offrir en cadeau un obiter dictum qui eût directement attesté de la qualité juridique du peuple québécois.

Néanmoins, tel aura été l’un des dénouements majeurs, quoiqu’indirect, de cette cause historique.

En effet, la loi 99 ayant été retrouvée saine et sauf à l’issue du procès, – sans même qu’il n’eût été nécessaire d’en atténuer la portée comme l’espérait le Canada, il appert donc que le statut de jure qu’elle confère au peuple québécois, s’en est lui-même tiré indemne.

Si nous avons tant insisté sur ce point lors du procès, c’est qu’il était à craindre que, du fait des représentations des procureurs généraux, le peuple québécois ne soit réduit à sa dimension de « population », ou encore que son statut formel ne soit ramené à un simple statut informel ou de facto.

Ce débat n’a rien de byzantin. Le statut juridique formel du peuple québécois, tel qu’énoncé dans la loi 99, le rend formellement « titulaire des droits universellement reconnus en vertu du principe de l’égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes ». Cet extrait de l’article 1 de la loi n’est d’ailleurs pas sans faire penser à l’article 1 du Code civil, lequel fait de tout « être humain », un sujet de droit.

Ainsi, le peuple québécois étant sujet de droit, il possède des droits, – politiques dans son cas, ceux-ci étant corolairement assortis d’obligations pour nos gouvernements. En quelque sorte, l’État devra, au sens de la loi 99, agir en tant que fiduciaire légitime du peuple québécois dans le libre exercice de ses droits « universellement reconnus » à l’autodétermination. Dans ce contexte, il n’est sans doute pas banal de noter que du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, découlent également leurs droits à la protection de leur langue et de leur culture…

Même implicite, l’incorporation évidente dans la loi 99 du droit universel des peuples à disposer d’eux-mêmes, lie internationalement le Québec et, incidemment, le Canada, ce dernier ayant lui-même ratifié plusieurs instruments relatifs au droit à l’autodétermination, dont la Charte des Nations Unies¹⁴ et le Pacte relatif aux droits civils et politiques¹⁵.

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On peut maintenant l’affirmer avec assurance. La loi 99, c’est notre loi fondamentale. Elle garantit le libre exercice de nos droits inaliénables.

Il s’agira pour le peuple québécois et ses élites, d’apprendre à faire usage de ce puissant outil législatif, histoire de nous fabriquer un tant soit peu d’avenir en ce pays.

Agissons en conséquence.

 

 

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